福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民初150号 原告：厦门艾艺琪贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉兴里27号209室。

法定代表人：潘南辉，总经理。

委托诉讼代理人：陈云煌，福建上达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄斌，福建上达律师事务所律师。

被告：碧斯诺兰实业发展有限公司，住所地福建省厦门市翔安区民安大道6633、6635、6637号。

法定代表人：陈萍，董事长。

委托诉讼代理人：林增辉，福建鼓浪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江晓瑶，福建鼓浪律师事务所实习律师。

被告：东莞富锦食品有限公司，住所地广东省东莞市望牛墩镇朱平沙村科技工业园。

法定代表人：梁天惠，总经理。

委托诉讼代理人：唐平山，广东金桥百信律师事务所律师。

原告厦门艾艺琪贸易有限公司（以下简称艾艺琪公司）与被告碧斯诺兰实业发展有限公司（以下简称碧斯诺兰公司）、东莞富锦食品有限公司（以下简称富锦公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告艾艺琪公司的委托诉讼代理人陈云煌、黄斌，被告碧斯诺兰公司的委托诉讼代理人林增辉、江晓瑶，富锦公司的委托诉讼代理人唐平山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告艾艺琪公司向本院提起诉讼，请求判令：1、判令两被告立即停止生产、销售侵犯原告第18912363号商标专用权的行为；

2、判令两被告共同赔偿原告经济损失256万元（按5万盒标准，每盒128元，按利润40%计算，128）；

3、判令两被告共同向原告支付为制止侵权支付的合理费用12.408万元（其中律师费12万元，公证费4080元）。

共计268.408万元；

4、本案诉讼费用由两被告共同承担。

事实与理由：原告于2016年1月18日申请注册碧斯诺兰30类商标，于2017年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第18912363号“碧斯诺兰BISINUOLAN”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括“咖啡、茶、茶饮料、食品用糖蜜、月饼、谷类制品、调味品、豆粉、冰淇淋等”，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日止。

2017年9月开始，被告碧斯诺兰公司委托被告富锦公司生产“碧斯诺兰BISINUOLAN”月饼，并大肆在微信、微博、app等渠道销售，造成原告生产的月饼滞销，给原告带来巨大的经济损失。

根据被告碧斯诺兰公司官方微博载明，其销售的“碧斯诺兰BISINUOLAN”月饼定制零售价为228元，会员尊享价为128元，三盒尊享价为328元，至少卖出5万盒。

两被告以营利为目的销售假冒“碧斯诺兰BISINUOLAN”注册商标标识商品的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失，应共同向原告承担损害赔偿责任。

被告碧斯诺兰公司辩称，应驳回艾艺琪公司的全部诉讼请求。

一、其享有合法的在先企业名称权，其在产品上突出使用企业字号的行为，不构成对艾艺琪公司商标权的侵犯。

2015年6月27日，碧斯诺兰公司由厦门市市场监督管理局核准成立。

自成立之日起，碧斯诺兰公司一直将“碧斯诺兰”的中文文字与拼音（具体样式为）作为其企业字号使用，而艾艺琪公司商标的注册时间为2017年2月21日。

在此之前，其已合法、长期使用企业字号“碧斯诺兰”，并且通过媒体进行广泛持续的宣传，已经在市场上享有很高的知名度。

根据《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

”以字号或者商号形式体现的在先企业名称权，属于该条款所称的在先权利。

二、其经营模式及客户范围与艾艺琪公司存在明显不一致，其产品与艾艺琪公司的产品不会构成混淆，不构成商标法意义上的类似商品。

涉案的“但愿人长久月饼”属于会员专属定制产品，仅针对碧斯诺兰公司在籍会员专享，购买的会员皆明知产品属于碧斯诺兰公司产品，而不会与艾艺琪公司所售产品混淆。

另外，碧斯诺兰公司所售的月饼名称为“但愿人长久月饼”，不是“碧斯诺兰”品牌的月饼，产品的包装盒上在使用“碧斯诺兰”企业字号的同时，还注明了碧斯诺兰的企业名称和公司的地址、电话等内容，使相关公众在销售、购买产品时能够清楚认识到该产品来源于碧斯诺兰公司，而不会与艾艺琪公司相同或类似产品相混淆。

三、艾艺琪公司故意模仿碧斯诺兰公司企业字号的组成方式作为其月饼的包装标示，有意造成与碧斯诺兰公司企业字号的混淆，属于恶意不正当竞争行为。

艾艺琪公司注册商标的样式应为，而其月饼包装标示为，该包装标示明显与其注册的商标样式不同，而与碧斯诺兰公司的企业字号相同。

属于不正当竞争行为。

四、艾艺琪公司所主张的经济损失没有事实及法律依据。

其一，艾艺琪公司声称的实际损失没有事实及法律依据。

艾艺琪公司所称由其生产销售的月饼实际生产商为漳州市桥南行食品有限公司，委托方为厦门素人渔夫餐饮管理有限公司，均非艾艺琪公司，无法证明艾艺琪公司有实际销售月饼的事实。

而且，艾艺琪公司也没有提供相应的增值税发票证明其有实际向上述两家公司购买月饼的事实。

其二，即使如艾艺琪公司所主张的，其于2017年8月22日“委托生产”月饼157套，但从其提供的《厦门艾艺琪贸易有限公司月饼销售利润表》中也显示其所谓“委托生产”的月饼也已全部销售完毕，并获得13388元的纯利润。

即艾艺琪公司并没有任何的实际损失。

其三，艾艺琪公司主观推测碧斯诺兰公司获利情况，不具有法律效力。

其四，艾艺琪公司主张的律师费用过高，且未提供发票和支付律师费的证明，不应当列入其经济损失。

被告富锦公司辩称，应驳回原告诉讼请求。

一、原告的工商注册经营范围不包括生产销售食品、月饼，原告也没有食品生产许可证和食品流通许可证，原告销售月饼的行为构成对食品生产安全的违反，不受法律保护。

二、根据原告证据，其从购销行为已经获得非法收入，不存在经济损失，也不存在被告造成其生产月饼滞销的事实。

三、无论碧斯诺兰公司是否销量宣传或夸大宣传，均与富锦公司无关，富锦公司生产的产品开具了相应发票，且利润微薄。

四、富锦公司根据委托代加工合同约定进行加工，代加工行为没有超过合同约定，不应该承担额外损失。

且碧斯诺兰公司以其公司名称生产产品，其确保产品不存在任何侵权行为。

五、原告所谓的12万元律师费不属于本案的损失，且有造假嫌疑，无需由被告方承担。

原告艾艺琪公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、全国企业信用信息公示信息，证明两被告的企业信息及管辖权。

2、商标注册证，证明原告于2017年2月21日获得第18912363号“碧斯诺兰BISINUOLAN”注册商标专用权。

3、原告于2016年1月18日申请注册碧斯诺兰国际分类30类商标。

证明其在原告注册30类商标前后，分别注册其他类别商标，被告对该商标的第30类的注册情况是十分清楚的。

4、照片；

5、公证书。

证据4、5证明2017年9月开始，被告碧斯诺兰公司委托被告富锦公司生产“碧斯诺兰BISINUOLAN”月饼，并在微信、微博、app等渠道销售，造成原告生产的月饼滞销，给原告带来巨大的经济损失。

6、照片、购销合同、送货单及利润表，证明原告使用注册的“碧斯诺兰BISINUOLAN”商标生产销售月饼，及利润约40%。

7、委托代理合同；

证据8公证费发票；

证据9、律师费发票。

证据7-9证明原告为制止两被告的商标侵权行为，支付了律师费120000元，花费了公证费4080元。

共计124080元。

证据10厦门素人渔夫餐饮管理有限公司历史工商信息；

证据11转账记录及证明。

证据10、11证明原告使用注册的“碧斯诺兰BISINUOLAN”商标生产销售月饼及所获利润。

被告碧斯诺兰公司质证认为，证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议。

证据4、5的表面真实性没有异议，关联性及证明内容有异议。

证据6、7、9的表面真实性无异议，合法性、关联性均有异议。

证据8的表面真实性无异议，关联性及证明内容有异议。

证据10、11的真实性、合法性、关联性均不予认可。

被告富锦公司质证认为，对证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议。

证据4真实性无法判断，也与其无关。

证据5真实性无异议，与其无关，不具有关联性。

证据6真实性无法确认，关联性有异议。

证据7真实性无异议，关联性及证明内容有异议。

证据8真实性、合法性无异议，关联性有异议。

证据9真实性无异议，该发票是开庭前一日才开出，没有实际支付，关联性有异议。

证据10、11的真实性、合法性、关联性均不予认可。

被告碧斯诺兰公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：1、营业执照，证明其成立时间早于艾艺琪公司申请商标的时间。

2、产品照片，证明其在多项产品外包装上在先使用其企业字号。

3、公司广告；

4、各项荣誉和奖励。

证据3、4证明其通过广泛持续的宣传，已经在市场上享有很高的知名度。

5、工商企业信息，证明艾艺琪公司的经营范围不包括食品生产及销售，且不具有食品流通许可证，不具备生产、销售月饼的资质。

6、碧斯诺兰公司月饼外包装，证明相关公众在销售、购买其产品时不会造成混淆。

7、对比表，证明其字号与艾艺琪公司注册商标存在明显区别。

8、“碧斯诺兰”注册商标情况表；

9、碧斯诺兰公司商标样式。

证据8、9证明“碧斯诺兰”商标系创建品牌时自主设计的臆造词汇；

艾艺琪公司在碧斯诺兰公司首次注册碧斯诺兰商标五年后才注册碧斯诺兰商标，有攀附其商誉之嫌疑。

10、月饼委托代加工合同及补充协议；

11、发票。

证据10、11证明富锦公司开具689102.5元至碧斯诺兰公司。

12、利润表，证明碧斯诺兰销售“但愿人长久月饼”利润为135465.07元。

13、龙岩市黛妃美容化妆品销售有限公司的工商查询信息，证明该公司与碧斯诺兰公司系关联公司。

14、销售报表，证明其销售月饼数量为15041盒，销售金额（含税）为1640344元。

15、返利（佣金）说明，证明在籍会员购买月饼均可享受所售金额36%的返利（佣金）。

原告艾艺琪公司质证认为，对证据1的表面真实性无异议，对关联性及证明对象有异议。

证据2的真实性、关联性均不予认可。

证据3-5的真实性、关联性不予认可。

证据5、6的真实性无异议，对关联性及证明对象有异议。

证据7表面真实性无异议，对证明对象有异议，碧斯诺兰公司在月饼盒上使用的BISINUOLAN碧斯诺兰商标与原告持有的碧斯诺兰30类商标几乎完全一致，明显侵犯了原告碧斯诺兰30类商标的专用权。

证据8真实性无异议，对证明对象有异议。

证据9的表面真实性无异议，对关联性有异议。

证据10-12的真实性均不予认可。

均系两被告为了应诉单方制作。

应以公证书记载的内容为准。

证据13表面真实性无异议，对关联性有异议。

证据14表面真实性无异议，对证明对象有异议，与公证书记载的销售数据矛盾。

证据15的真实性、合法性、关联性均有异议，系碧斯诺兰公司单方制作。

被告富锦公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。

证据3、4真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

证据5-12的真实性、合法性、关联性均无异议。

证据13表面真实性无异议，对关联性有异议。

证据14、15的真实性、合法性、关联性均无异议，其只是收取了碧斯诺兰公司的加工费。

被告富锦公司无证据提交。

本院对原、被告双方所提交的证据分析、认证如下：原告艾艺琪公司提交的证据1-5内容真实、合法，且与案件事实具有关联性，本院予以确认，但证据4、5关于给原告带来巨大经济损失的证明对象不予确认。

证据6存在矛盾之处，照片中原告月饼包装标示“2017年8月12日”，与厦门素人渔夫餐饮管理有限公司的月饼购销合同签订于2017年8月22日，月饼送货单标示日期为2017年9月14日，产品标示日期在送货日期之前，故均不予确认。

证据7-9真实性予以确认，维权的合理支出将结合在案证据酌定。

证据10表面真实性认可，关联性不予确认。

证据11因存在转账记录未标注用途，金额、支付时间、方式与约定不符，转账及收款人身份无法确认等问题，本院亦不予确认。

被告碧斯诺兰公司提交的证据1内容真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认。

证据2-4与案件缺乏关联性，本院不予确认。

证据5-9内容真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认，但证明对象不予确认。

证据10-12、15的真实性原告不予认可，且与碧斯诺兰官方微博中被诉侵权月饼的生产、销售情况不符，本院不予确认。

证据13的真实性原告无异议，本院予以确认。

证据14的表面真实性原告及被告富锦公司无异议，本院对真实性予以确认，因与碧斯诺兰官方微博中被诉侵权月饼的生产、销售情况不符，关联性不予确认。

本院根据上述所确认的证据及当事人在庭审中的相关陈述，查明以下事实： 原告艾艺琪公司成立于2013年12月3日，法定代表人潘南辉。

原告艾艺琪公司于2017年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，在第30类商品上注册了第18912363号“”商标，核定使用商品包括“咖啡；

茶；

茶饮料；

甜食；

食品用糖蜜；

月饼；

谷类制品；

调味品；

豆粉；

冰淇淋（截止）”，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日止。

被告碧斯诺兰公司成立于2015年6月26日，法定代表人陈萍。

案外人龙岩市黛妃美容化妆品销售有限公司成立于2008年6月30日，法定代表人陈萍。

被告碧斯诺兰公司自成立后受让或申请注册了若干类别（第30类除外）商品的“碧斯诺兰”商标。

2017年，被告碧斯诺兰公司委托被告富锦公司生产“但愿人长久月饼”。

在标注日期为“2017年9月21日”的月饼外包装盒正面、内包装盒侧面，均印制“”标识。

2017年10月15日福建省厦门市鹭江公证处出具（2017）厦鹭证内字第59527号公证书，证实2017年10月11日申请人原告艾艺琪公司委托代理人邹永权至福建省厦门市鹭江公证处申请网页证据保全。

公证员岳龙顺、工作人员吴小玉监督申请人的委托代理人邹永权从“https:∥m.weibo.cn”进入“碧斯诺兰官方微博”，微博认证：龙岩市黛妃美容化妆品销售有限公司。

该微博上“买星级定制高级月饼，也可以省钱买”下方的图片显示：会员专属定制的“BSNL至尊双黄白莲蓉月饼”定制零售价228元，会员尊享价128元，三盒尊享价328元，图片左上角标示。

微博显示，该款月饼于2017年9月6日预售，于同年9月22日开始发货。

经庭审比对，被诉侵权月饼使用的标识与原告第18912363号“”注册商标的区别在于：其一，被诉侵权月饼使用的标识为“碧斯诺兰”的近似拼音在上，中文在下；

原告涉案商标“碧斯诺兰”中文在上，拼音在下。

其二，被诉侵权月饼使用的标识为“碧斯诺兰”的近似拼音，倒数第二个字符为“∧”，非字母“A”。

但二者构图均为上下结构的“碧斯诺兰”中文及其拼音或近似拼音的组合，被诉侵权月饼使用的标识与原告第18912363号“”注册商标构成近似。

本院认为，原告艾艺琪公司是第18912363号“”注册商标的商标权人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，目前仍处有效期限内。

原告艾艺琪公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案，未经原告艾艺琪公司许可，被诉侵权产品外包装盒正面、内包装盒侧面，均印制“”标识。

经庭审比对，该标识与原告第18912363号“”注册商标均为上下结构的“碧斯诺兰”中文及其拼音或近似拼音的组合，构成近似。

且被诉侵权月饼与原告第18912363号“”注册商标所核定使用的商品为相同商品，容易使相关消费者对原、被告的产品产生混淆。

故被告富锦公司的生产行为、被告碧斯诺兰公司的销售行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

被告碧斯诺兰公司辩称，被诉侵权产品使用的“”标识系企业名称。

本院认为，该标识单独使用在外包装盒正面及内包装盒侧面的显著位置，能够起到识别商品来源的作用，系商标性使用，被告碧斯诺兰公司的该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

被告碧斯诺兰公司还辩称，被诉侵权产品为会员专属定制产品，消费者不会产生混淆。

本院认为，被诉侵权产品虽为线上销售，但销售对象仍为不确定的消费者，被告碧斯诺兰公司的该项抗辩缺乏事实依据，本院亦不予支持。

关于赔偿损失的数额，鉴于原告艾艺琪公司未能就被告因侵权所获得的利益或原告因被告侵权所遭受的损失进行充分举证，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告生产、销售侵权产品的情况、侵权行为的性质、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下： 一、被告碧斯诺兰实业发展有限公司应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告厦门艾艺琪贸易有限公司第18912363号“”注册商标专用权的产品；

二、被告东莞富锦食品有限公司应于本判决生效之日起立即停止生产侵犯原告厦门艾艺琪贸易有限公司第18912363号“”注册商标专用权的产品；

三、被告碧斯诺兰实业发展有限公司、被告东莞富锦食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门艾艺琪贸易有限公司经济损失（含合理费用）150000元；

四、驳回原告厦门艾艺琪贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费28272.64元，由原告厦门艾艺琪贸易有限公司负担8482元，由被告碧斯诺兰公司、被告东莞富锦食品有限公司共同负担19791元。

如不服本判决，原告厦门艾艺琪贸易有限公司、被告碧斯诺兰公司、被告东莞富锦食品有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　（王铁玲）人民陪审员（林振焕） 人民陪审员　（　　 陈　　 涛　　 平　　 ） 二〇一八年十一月二十六日 书记　员（　商　　　 梦　　　　莹　　　 ） 附本案适用的法律： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。