浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初14278号 原告：李红艳，女，1981年2月6日出生，汉族，住江苏省连云港市开发区。

委托诉讼代理人：王慧玲，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宇涛，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：童灵英，女，1972年11月15日出生，汉族，住浙江省东阳市，系义乌市国际商贸城H3-26873号商铺摊主。

被告：黄丽霞，女，1984年11月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

二被告共同委托代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。

二被告共同委托代理人：华佳楠，浙江稠州律师事务所实习律师。

原告李红艳为与被告童灵英、黄丽霞侵害商标权纠纷一案，于2018年8月15日向本院提起诉讼，本院受理后，原告申请追加被告黄丽霞为共同被告，经本院审核予以准许。

后本院依法由王亚萍独任审判，于2018年10月15日公开开庭进行了审理。

原告李红艳的委托代理人王慧玲、赵宇涛；

被告童灵英、黄丽霞的委托代理人金振宇到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告李红艳向本院提起诉讼请求：1.判令被告童灵英、黄丽霞立即停止生产、销售侵犯第8745530号“EVERBEAUTY”注册商标专用权商品的行为。

2.判令被告童灵英、黄丽霞共同赔偿原告因商标侵权导致的损失共计10万元（包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用，按法定赔偿）。

事实与理由： 原告从事生产、销售化妆品业务。

2011年6月21日，浙江维雅化妆品有限公司（以下简称“维雅公司”）获得第8745530号注册商标专用权，商标为“EVERBEAUTY”，核定使用商品（第3类）为口红；

指甲油；

成套化妆用具；

化妆品；

化妆笔；

香水；

化妆粉；

胭脂；

眼影膏；

眉毛化妆品。

注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日止。

2015年6月7日，维雅公司将该商标转让给义乌市鸿艳化妆品有限公司（以下简称“鸿艳公司”）；

2018年1月6日，鸿艳公司将该商标转让给原告。

另外，原告在义乌市国际商贸城三区市场26880号商位销售标有“EVERBEAUTY”注册商标的化妆用品。

2018年，原告发现被告在未取得原告许可的情况下，擅自在义乌市国际商贸城H3-26873号商铺销售标有“EVERBEAUTY”商标的商品。

2018年5月24日，原告向义乌市公证处申请办理保全证据公证，2018年6月4日，义乌市公证处出具了（2018）浙义证民内字第6843号公证书。

根据被告童灵英提供的信息，被告黄丽霞为涉案摊位的实际经营者，侵权行为发生时，店铺内挂的营业执照是被告童灵英的。

原告经过多年的发展，每年除了要投入巨额广告赞助及公益活动费用之外，还要花费巨大的费用来聘请专业人员进行维权。

原告认为，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，对原告造成了巨大损失。

被告童灵英辩称，被告童灵英是涉案店铺的摊主，并非实际经营者，对店铺内的侵权事实均不清楚。

被告黄丽霞辩称，原告的商标在注册后三年内并没有使用。

被诉侵权产品上的第19277288号EVERBEAVTY商标是经过注册的，与原告第8745530号注册商标不同。

其没有生产被诉侵权产品，只是销售，且销量很少，也没有库存产品。

原告要求的赔偿费用过高。

原告向本院提供如下证据： 1、商标注册证原件一份，商标转让证明原件一份，商标转让证明原件一份，共同证明原告为第8745530号注册商标专用权人。

2、照片（用手机拍摄原件）5份，H3-26880号店铺工商登记情况打印件一份，共同证明原告实际使用第8745530号注册商标的情况，照片中的H4-28634、H3-26880号店铺是由原告本人经营，其中H3-26880号店铺是义乌市美尚优品化妆品商行的注册地址，注册号：330782617028798；

另外有一个工厂为义乌市鸿艳化妆品有限公司，地址：义乌市廿三里何宅工业区，统一社会信用代码：91330782068371588H，法定代表人：李红艳。

3、个体户登记基本情况原件一份，证明义乌市国际商贸城H3-26873号商位系被告童灵英个人经营。

4、（2018）浙义证民内字第6843号公证书原件及实物一份，证明被告侵权的事实。

5、公证费发票原件一份，证明原告为保全证据支出公证费1000元。

6、律师服务合同原件一份，律师费发票原件一份，共同证明原告为维权支出的律师费用3000元。

7、摊位租赁协议书复印件一份，转账凭证复印件一份，共同证明被告童灵英将涉案摊位出租给被告黄丽霞，被告黄丽霞为实际经营者的事实。

8、中国商标网关于第19277288号商标公告的查询信息打印件一份，证明该商标核定使用类别是磨光石。

（登录相关网站予以核实） 被告童灵英、被告黄丽霞对原告的证据质证意见相同，均认为：对证据1三性无异议。

对证据2，经核对手机中照片原件，与照片打印件一致，经核实照片中的中国小商品城国际商贸城H3-26880、H4-28634号店铺在正常经营，店铺内的商品使用了“EVERBEAUTY”商标。

对证据3真实性无异议，但是该店铺由被告黄丽霞实际经营。

对证据4真实性无异议，但不能证实被告侵权的事实。

对证据5真实性无异议。

对证据6、7、8三性无异议。

本院对原告提供的证据认证如下： 对证据1，被告对其无异议，本院对其证明力予以确认，该证据可以证明原告系第8745530号EVERBEAUTY注册商标专用权人，及该商标的基本情况。

对证据2的真实性本院予以确认，经被告核对，照片中的中国小商品城国际商贸城H3-26880、H4-28634号店铺在正常经营，该证据可以证明第8745530号注册商标近三年在正常使用中。

对证据3的真实性本院予以确认，该证据可以证明中国小商品城国际商贸城H3-26873号商位在义乌市市场监督管理局登记的经营者系被告童灵英，自2013年10月9日起开始营业。

对证据4的真实性本院予以确认，该证据可以证明中国小商品城国际商贸城H3-26873号商铺销售被诉侵权产品的事实。

对证据5、6的真实性本院予以确认，该证据可以证明原告为本案维权支付公证费1000元、律师费3000元。

对证据7，被告对其三性无异议，本院对其证明力予以确认，该证据可以证明被告童灵英将中国小商品城国际商贸城H3-26873号商位出租给被告黄丽霞实际经营的事实。

对证据8，被告对其三性无异议，本院对其证明力予以确认，该证据可以证明第19277288号“EVERBEAVTY”商标注册人为被告黄丽霞，及该商标的基本情况。

被告童灵英向本院提供如下证据： 1、摊位租赁协议书原件一份，承租人身份证复印件一份，转账凭证打印件一份，共同证明中国小商品城国际商贸城H3-26873号店铺实际经营者为被告黄丽霞，公证购买时，店铺内未悬挂被告童灵英的营业执照。

原告质证认为：对该证据的三性均无异议，但是租赁协议中未注明营业执照由被告黄丽霞自行办理。

被告黄丽霞质证认为：对该证据的三性均无异议。

本院认为，对该证据的真实性及证明力本院予以确认，该组证据可以证明中国小商品城国际商贸城H3-26873号店铺实际经营者为被告黄丽霞的事实。

被告黄丽霞向本院提供如下证据： 1、商标查询打印件一份，证明被告黄丽霞所销售的被诉侵权产品上使用的是其所享有的第19277288号注册商标。

原告质证认为：对该证据的三性有异议，应当提供注册商标证原件。

另外，经向中国商标网查询，第19277288号注册商标核准使用的商品范围仅为磨光石。

而且商标流程中被提出过驳回和复审的程序。

从核准使用的商品范围来看，被告黄丽霞销售的口红、睫毛膏、眼线笔均不在核定使用的商品范围内。

被告童灵英质证认为：对该证据的三性无异议。

本院认为，经向相关网站核实，对该证据的真实性本院予以确认，该证据可以证明被告黄丽霞系第19277288号注册商标的注册人，专用权期限自2017年7月7日至2027年7月6日，核定使用商品类别为磨光石。

经审理查明： 浙江维雅化妆品有限公司系第8745530号“EVERBEAUTY”商标注册人，核定使用商品为第3类：口红；

指甲油；

成套化妆用具；

化妆品；

化妆笔；

香水；

化妆粉；

胭脂；

眼影膏；

眉毛化妆品（截止），注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日止。

2015年6月7日，该商标经核准转让给鸿艳公司，2018年1月6日，该商标经核准转让给原告李红艳。

该商标近三年在正常使用中。

被告童灵英系中国小商品城国际商贸城H3-26873号店铺的摊主。

2017年9月30日，被告童灵英与被告黄丽霞签订《摊位租赁协议书》一份，双方约定：被告童灵英将中国小商品城国际商贸城H3-26873号店铺出租给被告黄丽霞经营，租期为一年，从2017年9月30日起到2018年9月30日止。

2018年5月24日，被告黄丽霞在H3-26873号店铺销售了被诉侵权产品。

被诉侵权产品系口红、睫毛膏、眼线笔。

其中在口红的外包装纸盒上、单支口红的塑料包装盒上标注了“EVERBEAVTY”字样；

其中在眼线笔的外包装纸盒、单支眼线笔的塑料管上标注了“”字样，在睫毛膏的外包装纸盒、单支睫毛膏的塑料管上标注了“”字样（详见附图）。

原告为本案维权支付公证费1000元、律师费3000元。

另查明，被告黄丽霞系第19277288号“EVERBEAVTY”商标注册人，核定使用商品类别为：磨光石。

本院认为，原告系第8745530号注册商标专用权人，该商标尚在注册有效期限内，原告的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

本案中，被诉侵权口红、睫毛膏、眼线笔与第8745530号注册商标核定使用的商品类别相同。

被诉侵权口红、眼线笔、睫毛膏在外包装盒上、单支产品的塑料包装盒上突出使用了“EVERBEAVTY”、“”字样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经庭审比对，“EVERBEAVTY”标识与第8745530号“EVERBEAUTY”注册商标的区别仅在于将字母“U”改成了“V”，把两个英文单词合并。

以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定两者构成近似。

将“”标识与第8745530号“EVERBEAUTY”注册商标比对，区别仅在于去除了字母“B”的左边部分，把两个英文单词合并但将“EVER”部分颜色加重，明显比后半部分英文突出，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定两者构成近似。

综上，本院认定被告黄丽霞销售被诉侵权产品侵害了原告的第8745530号注册商标专用权。

关于原告主张被告黄丽霞存在生产行为，本院认为，被告黄丽霞认为被诉侵权产品上使用的是其注册的第19277288号注册商标，且在其提供的名片上标注“厂家直销来样加工彩妆系列”，故本院认定被告黄丽霞存在生产侵权产品的行为。

综上，原告要求被告黄丽霞停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，因无证据证明原告因被侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的利益，本院综合考虑第8745530号注册商标的知名度、侵权的性质、后果及原告为维权支出的合理费用，确定被告黄丽霞应赔偿原告经济损失人民币40000元（含合理开支）。

关于原告主张侵权行为发生时，店铺内挂了被告童灵英的营业执照，本院认为，因被告童灵英不予认可，且原告未提供证据证明被告童灵英存在侵权行为，应承担举证不能的法律后果，故关于原告要求被告童灵英承担责任部分的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告黄丽霞辩称原告的第8745530号商标在注册后三年内没有使用的辩称，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

关于被告黄丽霞辩称被诉侵权产品上使用的是其注册的第19277288号“EVERBEAVTY”商标，不构成侵权。

本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，本案中被告黄丽霞超出核定使用的商品使用第19277288号“EVERBEAVTY”商标，且对商标进行了修改使用，容易导致混淆，故对该部分辩称，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告黄丽霞立即停止销售侵犯原告李红艳享有的第8745530号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告黄丽霞于本判决生效后十日内赔偿原告李红艳经济损失人民币40000元（含合理开支）；

三、驳回原告李红艳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由原告李红艳负担345元，由被告黄丽霞负担元805元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。