安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初242号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘伟伟，男，1984年12月26日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化程度，无业，住江苏省灌云县。
被告人刘伟伟曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年1月22日被江苏省连云港市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
被告人刘伟伟曾因犯假冒注册商标罪，于2016年9月29日被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2018年3月17日刑满释放。
被告人刘伟伟因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年11月1日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，于2013年11月18日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，于2014年11月17日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。
合肥高新技术产业开发区人民检察院于2015年3月11日提起公诉后，被告人刘伟伟在审理期间脱逃，本院于2015年4月16日决定逮捕，由合肥市公安局瑶海分局于2018年3月17日执行逮捕。
现羁押于合肥市看守所。
辩护人黄其胜，安徽中鼎律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2015)57-1号起诉书指控被告人刘伟伟犯假冒注册商标罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，分别于2018年8月13日、2018年11月7日公开开庭进行了审理。
公诉机关于2018年8月30日向本院建议延期审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘刚、代理检察员聂广福出庭支持公诉，被告人刘伟伟及其辩护人黄其胜到庭参加诉讼。
公诉机关指控：2013年3月，刘伟伟从江苏省常熟市来到合肥市，先后租用临泉路附近、东七三塘村附近的民房，制造假冒芝华士、轩尼诗、黑牌、杰克丹尼、皇家礼炮、MARTELL（马爹利）等注册商标的洋酒。
在此过程中，刘伟伟购买原料酒、空酒瓶和假冒注册商标标识等造假原材料，向与其同来合肥市的被告人孙亮亮支付报酬，由孙亮亮在民房内进行灌装。
制成的假洋酒由刘伟伟通过卖家名称为“优比酷88”的淘宝网店进行网上销售，截止2013年7月共计销售16134元。
刘伟伟的弟弟刘辉（另案处理）从刘伟伟手中购买制成的假洋酒，通过卖家名称为“刘子勋qq”、“丽辉酒家”的淘宝网店进行网上销售，截止2013年7月共计销售25431元。
2013年10月12日，公安机关在刘伟伟等人租用的民房，现场查获假冒注册商标的黑牌酒83瓶、轩尼诗酒7瓶、杰克丹尼酒52瓶、皇家礼炮酒25瓶、MARTELL（马爹利）酒68瓶，以及大量原料酒、空酒瓶和假冒注册商标标识。
根据查明的销售价格计算，被扣押的黑牌酒、轩尼诗酒、杰克丹尼酒的非法经营数额共计5188元。
刘伟伟的非法经营数额合计46753元。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.被告人的供述与辩解；
2.证人证言；
3.商标权属证明文件、授权委托书、扣押清单、产品鉴定证明书等书证；
4.淘宝交易记录、人口信息、抓获经过、刑事判决书等证据。
公诉机关认为，被告人刘伟伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人刘伟伟在缓刑考验期限内凡新罪，应当撤销缓刑。
提请依法惩处。
建议对被告人刘伟伟在两年以下有期徒刑进行量刑。
被告人刘伟伟对公诉机关指控的犯罪事实和金额不持异议，庭审中自愿认罪，认为弟弟刘辉在其这拿的货，其不清楚卖给什么人、收了多少钱，其只收取刘辉三、五千元。
辩护人请求宣告被告人刘伟伟无罪，第一，公诉机关将刘辉在网店的销售数额算作违法犯罪金额有悖客观事实，被告人刘伟伟的犯罪金额应是其实际收取的26322元，其中刘伟伟收取刘辉的金额按照5000元计算，对扣押认定的数额以及刘伟伟本人销售的16134元没有异议。
第二，其犯罪金额未达到犯罪标准，公诉机关当庭出示的证据无法确实充分证明其犯罪，其犯罪罪名不成立。
经审理查明：涉案酒类品牌芝华士、轩尼诗、黑牌、杰克丹尼、马爹利、皇家礼炮等所涉商标，均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。
2013年3月，刘伟伟从江苏省常熟市来到合肥市，先后租用临泉路附近、东七三塘村附近的民房，制造假冒芝华士、轩尼诗、黑牌、杰克丹尼、皇家礼炮、MARTELL（马爹利）等注册商标的洋酒。
在此过程中，刘伟伟购买原料酒、空酒瓶和假冒注册商标标识等造假原材料，向与其同来合肥市的被告人孙亮亮支付报酬，由孙亮亮在民房内进行灌装。
制成的假洋酒由刘伟伟通过卖家名称为“优比酷88”的淘宝网店进行网上销售，截止2013年7月共计销售16134元。
刘伟伟的弟弟刘辉（另案处理）从刘伟伟手中购买制成的假洋酒，通过卖家名称为“刘子勋qq”、“丽辉酒家”的淘宝网店进行网上销售，截止2013年7月共计销售25431元。
2013年10月12日，公安机关在刘伟伟等人租用的民房，现场查获假冒注册商标的黑牌酒83瓶、轩尼诗酒7瓶、杰克丹尼酒52瓶、皇家礼炮酒25瓶、MARTELL（马爹利）酒68瓶，以及大量原料酒、空酒瓶和假冒注册商标标识。
根据查明的销售价格计算，被扣押的黑牌酒、轩尼诗酒、杰克丹尼酒的非法经营数额共计5188元。
综上，刘伟伟的非法经营数额合计46753元。
另查明，商标权利人的授权机构进行真伪鉴别，认为公安机关扣押的涉案洋酒及包材均属假冒注册商标的商品。
庭审中，被告人刘伟伟陈述实际收取2万元货款；
公安机关现场查获的洋酒、空酒瓶、标识归其所有。
又查明，被告人刘伟伟曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年1月22日被江苏省连云港市中级人民法院（2012）连知刑初字第0018号刑事判决书判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，被告人刘伟伟因该案于2012年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2013年1月22日被取保候审。
被告人刘伟伟曾因犯假冒注册商标罪，于2016年9月29日被山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481刑初204号刑事判决书判处有期徒刑二年六个月，罚金八万元，于2018年3月17日刑满释放。
再查明，2016年11月8日，被告人孙亮亮被本院（2015）合高新刑初字第00105号刑事判决书判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元，该案刑事判决已发生法律效力，所查明的案件事实与本案一致。
上述事实，被告人刘伟伟在开庭审理过程中亦无异议，且有1.被告人的供述与辩解；
2.证人证言；
3.商标权属证明文件、授权委托书、扣押清单、产品鉴定证明书等书证；
4.淘宝交易记录、人口信息、抓获经过、刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人刘伟伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额46753元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控罪名成立。
被告人刘伟伟在共同犯罪中在共同犯罪中起主要作用，应为主犯。
被告人刘伟伟庭审中自愿认罪，且能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于被告人刘伟伟的行为是否构成犯罪。
本院认为，首先，刘伟伟的制假行为与刘辉网店的销售行为是有关联性的，两者并不能割裂来看，刘辉参与了案涉白酒的后续销售活动，各自通过网店销售的金额并不影响本案销售金额的认定。
其次，刘伟伟与刘辉系兄弟关系，刘伟伟将制作的假酒以成本价转让给刘辉，刘伟伟的本意并非谋求利润，属于兄弟之间的让利，并非是向不特定对象的销售行为。
第三，依据法律规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。
综上，结合查明的事实、证人证言以及生效法律文书，公诉机关所举证据之间能够互相印证，足以证明起诉书指控的犯罪事实，故起诉书指控的罪名假冒注册商标罪应为准确。
被告人刘伟伟在缓刑考验期限内犯新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定处罚。
被告人刘伟伟曾因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，依据法律规定，一般不适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条的规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连知刑初字第0018号刑事判决，即“被告人刘伟伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六万五千元”的执行部分，改判为：被告人刘伟伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万五千元；
被告人刘伟伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。
决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万五千元（已缴纳六万五千元）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的298天，即自2018年3月17日至2019年5月23日。
罚金于判决生效后十日内交纳。
） 二、被告人刘伟伟的赃款人民币2万元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 楠 人民陪审员 张 群 人民陪审员 徐 杰 二〇一八年十一月十二日 书 记 员 赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。
有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。