福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0628刑初425号 公诉机关福建省平和县人民检察院。

被告人陈少杰，男，1978年10月20日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省晋江市。

因涉嫌假冒注册商标于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。

现羁押于平和县看守所。

辩护人吴文通，福建元光律师事务所律师。

被告人黄朝煌，男，1987年4月17日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县。

因涉嫌假冒注册商标于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。

现羁押于平和县看守所。

辩护人杨光明，福建斯恩律师事务所律师。

辩护人周坤平，北京市两高律师事实所律师。

被告人杨永跃，男，1976年7月12日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省漳浦县。

因涉嫌假冒注册商标于2018年5月18日被刑事拘留，2018年6月11日被取保候审，2018年12月29日经本院决定被逮捕。

现羁押于平和县看守所。

辩护人郑兆雄，福建泾渭明律师事务所律师。

辩护人蔡丁馨，福建泾渭明律师事务所实习律师。

被告人黄朝煌、杨永跃、陈少杰被控假冒注册商标一案，平和县人民检察院于2018年12月5日以平检诉刑诉〔2018〕404号起诉书向本院提起公诉。

本院于2018年12月5日立案，于2018年12月27日、29日公开开庭审理了本案。

平和县人民检察院指派检察员李静芬出庭支持公诉，被告人陈少杰及其辩护人吴文通、黄朝煌及其辩护人杨光明、周坤平，杨永跃及其辩护人郑兆雄到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

平和县人民检察院指控，2018年4月下旬，被告人陈少杰、黄朝煌、杨永跃经共谋后，合伙在平和县霞寨镇高寨村高寨路口的蜜柚大棚里包装生产假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰果味饮料（以下简称碎冰冰），由被告人黄朝煌、杨永跃各出资人民币5万元交给被告人陈少杰，被告人陈少杰负责购进机台设备、包装原材料以及销售，被告人黄朝煌、杨永跃共同负责包装生产，黄朝煌还负责发货及记账。

2018年5月2日该窝点开始生产，并将假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰以每箱（内装80支，下同）26元的标价出售，至2018年5月16日共销售2750件（内装2箱）。

2017年5月17日，该窝点被公安机关查获，被告人杨永跃、黄朝煌以及工人5人被当场抓获，被缴获假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰成品868箱、碎冰冰裸坯465框（每框250支）以及假冒旺旺商标的包装辅料和包装机械。

公诉机关指控认为，被告人陈少杰、黄朝煌、杨永跃未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；

在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯。

并提供1.扣押的假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰成品、裸坯、包装辅料和包装机械、货车等物证；

2.商标使用授权书、未授权证明、记账本、银行账户交易明细、物流运输单、户籍证明、到案经过、广州旺旺食品有限公司福州分公司出具的《鉴定报告》等书证；

3.证人卢某1等16人的证言；

4.被告人陈少杰、黄朝煌、杨永跃的供述与辩解；

5.漳州市产品质量检验所出具的《检验报告》等鉴定意见；

6.平和县公安局制作的现场勘验、辨认等笔录；

7.平和县公安局网络安全保卫大队出具的《勘验检查报告》等电子数据等为证据。

提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条的规定给予惩处。

被告人陈少杰对公诉机关的指控没有意见。

辩护人吴文通的主要辩护意见：数量2750件在认定上存在问题，陈少杰归案以后是如实供述，在庭上也是认罪认罚，现场抓获的部分产品尚未流入市场，被告人黄朝煌对公诉机关指控的罪名没有意见，辩称已销售数额没有达2750件，裸胚不是成品，不能计算入涉案数额。

被告人黄朝煌对公诉机关的指控没有意见。

辩护人杨光明、周坤平的主要辩护意见：黄朝煌如实供述的主要的犯罪事实、具有坦白情节；

认罪态度好，当庭自愿认罪，有悔罪表现；

一贯表现良好，无犯罪前科，此次是初犯，犯罪活动时间较短，未造成恶劣社会影响；

办成品不应计入涉案数额。

被告人杨永跃对公诉机关的指控没有意见。

辩护人郑兆雄的主要辩护意见：认定销售2750件碎冰冰与实际不符，认定碎冰冰裸胚465框为假冒注册商标产品不当，生产的碎冰冰经检验为合格产品，未造成任何损害后果，社会危害性不大，应当从轻处罚。

经审理查明，2018年4月下旬，被告人陈少杰、黄朝煌、杨永跃经共谋后，合伙在平和县霞寨镇高寨村高寨路口的蜜柚大棚里包装生产假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰果味饮料（以下简称碎冰冰），商定三人共同出资，由黄朝煌、杨永跃各出资人民币5万元交给陈少杰，陈少杰负责购进机台设备、包装原材料以及销售，黄朝煌、杨永跃共同负责包装生产，黄朝煌还负责发货及记账。

2018年5月2日该窝点开始生产，并将假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰以每箱（内装80支，下同）26元的标价出售，至2018年5月16日共销售2750件（每件内装2箱）。

2017年5月17日，该窝点被公安机关查获，杨永跃、黄朝煌以及工人5人被当场抓获，被缴获假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰成品868箱、碎冰冰裸坯465框（每框250支）以及假冒旺旺商标的包装辅料和包装机械。

另查明，2018年5月17日，杨永跃、黄朝煌被公安机关抓获；

2018年8月24日，陈少杰被公安机关抓获。

涉案碎冰冰果味饮料经鉴定系合格产品。

在本案审理期间，陈少杰、黄朝煌、杨永跃分别向本院预交款项20000元。

上述事实，有下列证据予以证实： 1.到案经过、抓获经过，证实2018年5月17日16时左右，公安人员依法对平和县霞寨镇高寨村高寨路口一间蜜柚大棚进行搜查，在该大内查获杨永跃、黄朝煌和黄某1、黄某2、卢某3、卢某2等5名生产工人。

2018年8月24日，陈少杰被公安机关抓获。

2.现场勘验笔录及现场照片，证实现场一位于平和县霞寨高寨村路口卢某4的蜜柚大棚，该大棚于霞寨镇长汀村路段；

现场二位于平和县霞寨镇三合村新辉15-1隔壁的大棚仓库，该大棚仓库于霞寨镇三合村路段。

附现场照片、现场图等。

3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实公安机关现场查获旺旺碎冰冰裸坯半成品465框（每框250支）、成品434箱（每箱装160支）、旺旺碎冰冰卷膜66卷、旺旺碎冰冰包装袋9箱（每箱内装15袋，每袋内装200个）、旺旺胶带40卷、多奇脚踏封口机（SF-B型）1台、旺旺碎冰冰包装机1套（大川机械DLWB-250B）、胶带封箱机1台（FXJ6050IT型，出厂编号2018040040）、闽Ｅ×××××福田牌轻型普通货车一辆。

4.记账本、收据、货单等，证实公安机关依法在杨永跃临时居住处查扣记账本1本、收据及货单18张。

5.商标使用授权书、鉴定报告、未授权证明，证实本案生产、销售的商标标示为“旺旺”的碎冰冰果味饮料系未经旺旺公司授权使用商标的产品。

6.果味饮料检验报告，证实涉案碎冰冰果味饮料是合格产品。

7.被告人陈少杰的供述与辩解，供认与黄朝煌、杨永跃合伙包装假冒旺旺碎冰冰并销售，黄朝煌、杨永跃各出资5万元，两人负责生产以及发货，陈少杰负责提供原材料、机械以及销售，陈少杰付给黄朝煌32500元用于生产费用。

称每箱80支的售价是26元，辩解是向客户收取现金，无法说明客户的身份。

8.被告人黄朝煌的供述与辩解，供认其与杨永跃、陈少杰共同生产包装假冒旺旺碎冰冰品牌的果味饮料，黄朝煌负责寻找场地、雇请工人、现场管理、购买运输车辆和发货，杨永跃负责现场机器维修和现场管理，陈少杰负责原材料和销售，辨认记账本承认已发货2200件，大部分内装160支旺旺碎冰冰，辩解没有出资参股，听陈少杰说每件（80支）出售价格是25元。

黄朝煌依法辨认出陈少杰。

9.被告人杨永跃供述与辩解，供认其和黄朝煌、陈少杰合股在霞寨镇高寨生产假冒旺旺碎冰冰果味饮料，陈少杰是老板，杨永跃、黄朝煌各出资5万元给陈少杰，利润三人平分。

杨永跃负责安排机台的生产，黄朝煌负责发货也参与生产，陈少杰购进机台、原材料和负责联系客户，黄朝煌根据陈少杰提供的客户信息发货。

辩解每箱160支出售价格是50元。

10.扣押的作案工具手机，证实公安机关2018年5月17日向黄朝煌扣押苹果5S手机一部、vivo手机一部；

向杨永跃扣押苹果6手机一部；

向陈少杰扣押iphones手机一部。

11.勘验检查报告，证实公安机关依法对扣押手机微信记录等进行勘验检查。

12.提取杨永跃手机内照片，证实存有共12张物流广告照片。

13.工行银行账户交易明细，证实体现2018年4月29日黄朝煌转入陈少杰5万元，4月30日杨永跃转入陈少杰3万元。

14.证人卢某1、黄某1、黄某2、卢某2、卢某3的证言和辨认笔录，证实该五人系现场工人，黄朝煌召集5个工人进行假冒旺旺碎冰冰包装生产，黄朝煌、杨永跃轮流负责现场管理，杨永跃负责维修机台。

15.证人黄某3、卢某4、卢某5、曾某,4的证言和租大房协议书、微信转账记录截图照片、购车协议、辨认笔录等，证实生产包装假冒旺旺碎冰冰的大棚是黄朝煌向卢某4租赁、在制假现场查扣的用于运输假冒旺旺碎冰冰的小货车黄朝煌向曾某,4购买的；

存放假冒旺旺碎冰冰饮料的仓库是黄朝煌向卢某5租用。

16.证人杨某1、蔡某1、蔡某2、林某1、杨某2、林某2、朱某,4，证实证明黄朝煌先后七次通过物流从霞寨镇运出销售假冒旺旺碎冰冰饮料。

17.户籍证明，证实杨永跃出生时间为1976年7月12日及具体身份信息、黄朝煌出生时间为1987年4月17日及具体身份信息、陈少杰出生时间为1978年10月20日及具体信息，作案时均已达完全负刑事责任年龄。

18.现金存款凭证，证实在审理期间，陈少杰、黄朝煌、杨永跃分别向本院预交人民币20000元。

上列证据，均经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

陈少杰、黄朝煌、杨永跃已经销售的假冒注册商标产品的件数认定问题，辩护人吴文通、郑兆雄关于应认定为2200件、5月50日的550件无依据的辩护意见，经查，根据查扣的黄朝煌账本记录为2750件，其中5月5日记录另有550件，且有黄朝煌记录的5月5日日常送货情况相互印证，故公诉机关指控认定为2750件证据充分，辩护人的此节辩护意见不予采纳。

辩护人吴文通、周坤平、郑兆雄关于查扣的旺旺碎冰冰裸坯半成品不应计入涉案数额的辩护意见，经查，公安机关在现场查扣旺旺碎冰冰卷膜、包装袋、胶带和制作工具，并查获生产工人，该窝点仍在持续生产中，现有证据可以充分证实该产品将假冒旺旺碎冰冰商标，其价值应计入其非法经营数额，故辩护人的此节辩护意见不予采纳。

关于对陈少杰、黄朝煌、杨永跃涉案金额的认定问题，经查，其中根据微信聊天记录可以确定销售的假冒注册商标产品对外标价为26元每箱80只，已销售的2750件为5500箱×26元=143000元，查扣的成品868箱×26元=22568元，查扣的旺旺碎冰冰裸坯半成品465框（每框250支），折算为1453箱×26元=37778元，故公诉机关指控涉案价值为203346元与事实一致，本院予以支持。

本院认为，被告人陈少杰、黄朝煌、杨永跃未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉案金额为人民币203346元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。

陈少杰、黄朝煌、杨永跃系共同犯罪，在共同犯罪中，陈少杰、黄朝煌、杨永跃均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。

陈少杰、黄朝煌、杨永跃案发后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚，但陈少杰对销售客户情况、黄朝煌对发货情况、杨永跃对账本记录的知悉情况等均存在一定程度的避重就轻，在量刑时综合予以考虑。

涉案的假冒注册商标产品有部分未实际销售，在量刑时酌情予以综合考虑。

辩护人关于各被告人具有当庭自愿认罪等法定从轻处罚情节，案发后悔罪表现较好，建议从轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律相符，予以采纳；

建议适用缓刑的辩护意见，综合考虑各被告人的犯罪情节，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下： 一、被告人陈少杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（款项已缴纳。

刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月24日起至2019年8月23日止）。

二、被告人黄朝煌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（款项已缴纳。

刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2018年5月17日止）。

三、被告人杨永跃犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（款项已缴纳。

刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2019年12月3日止）。

四、扣押在案的假冒“旺旺”注册商标的碎冰冰成品八百六十八箱、碎冰冰裸坯四百六十五框、旺旺碎冰冰卷膜六十六卷、旺旺碎冰冰包装袋九箱、旺旺胶带四十卷、多奇脚踏封口机（SF-B型）一台、旺旺碎冰冰包装机一套（大川机械DLWB-250B）、胶带封箱机一台（FXJ6050IT型，出厂编号2018040040）、闽Ｅ×××××福田牌轻型普通货车一辆均予以没收（均已由公安机关扣押）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　朱杰光 人民陪审员　　叶向秀 人民陪审员　　蔡信任 二〇一八年十二月二十九日 书　记　员　　曾怡琼 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

3.《最高人民法院关于处理自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_2?)和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_5?)。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_6?)。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_7?)。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_8?)。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_9?)，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_10?)。