广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1322刑初860号公诉机关博罗县人民检察院。

被告人易新，男，1982年1月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：湖南省华容县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年7月22日被海南省文昌市公安局抓获，同日博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月22日由博罗县公安局执行逮捕。

现羁押于博罗县看守所。

委托辩护人钟小小，广东金卓越律师事务所律师。

博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕814号起诉书指控被告人易新犯假冒注册商标罪，于2018年12月10日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

博罗县人民检察院指派检察员黄雨亮出庭支持公诉，被告人易新及其辩护人钟小小到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2015年4月份开始，被告人易新与黄某2、林某（另案处理）经商量后，聘请汪某2、汪某1、汪某3（均已判决）、汪某4(另案处理)等人作为生产工人，在博罗县委会土瓜围小组沙河边排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒怡宝纯净水。

至2015年9月13日，该制假窝点共销售555ml包装的假冒怡宝纯净水228240瓶（经鉴定，每瓶按2元计算，共价值人民币456480元）。

2015年9月14日，公安机关捣毁上述制假窝点，现场查获555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶、箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共144000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，以上成某、原材料共价值人民币39260元）、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台、笔记本电脑1部。

2018年7月22日，公安民警在海南省琼海市鱼塘抓获被告人易新。

公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人易新的行为已构成假冒注册商标罪，鉴于被告人归案后如实供述其主要犯罪事实，建议对被告人判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人易新对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，对提出的量刑建议有异议，辩称量刑过重，其不是制假窝点的老板，假冒怡宝纯净水均是黄某2以每箱25元或25.5元的价格销售出去，希望判处其三年以下有期徒刑。

辩护人钟小小提出的辩护意见是：一、辩护人对起诉书所指控被告人所犯的罪名没有异议，但被告人的非法经营数额约为24万元，其情节不属于特别严重的情形。

理由如下：1、本案已经查清涉案产品555ML的怡宝矿泉水为25元/件(即每瓶1.04元)，不需要价格认证中心鉴定价格。

2、根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，本案应以每瓶1.04元的价格进行计算。

3、作为原材料6000个印有怡宝标志图案的纸箱、144000个怡宝商标标签、50000个空瓶、98000个瓶盖不是产品，更不应计算在非法经营数额内。

二、若采信价格认定书中对555ML怡宝纯净水的认定，对被告人明显不公平，理由如下：1、案件中对销售的渠道已经做出确认，且黄某2亦已归案，实际销售的价格并非是无法查清。

2、易新等人涉嫌假冒注册商标罪的物品系在生产阶段，货物以黄某2分销商点向批发市场销售，并不是在零售阶段，因此按市场零售价格每瓶2元作为参考是错误的，应以市场批发价格作为参考。

三、易新并非制假工厂的投资人与管理人员，在本案没有起到主要作用，可以从轻或减轻处罚，理由如下：1、根据易新的供述制假工厂的所有开支均由黄某2负责。

2、工厂的人员虽然是由易新介绍过来的，但工厂的管理由汪某3负责，林某负责设备的维护。

3、工厂的货物大部分是运至黄某2的仓库后，由黄某2作为怡宝公司的分销商再向外进行销售，即销售的工作主要由黄某2负责。

4、当假冒产品出现质量回馈问题，易新才作为处理人员进行掩盖。

四、易新归案后如实供述，积极认罪，系坦白，可以从轻处罚。

经审理查明，2015年4月份开始，被告人易新与黄某2、林某（另案处理）经商量后，聘请汪某2、汪某1、汪某3（均已判决）、汪某4(另案处理)等人作为生产工人，在博罗县委会土瓜围小组沙河边排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒怡宝纯净水。

至2015年9月13日，该制假窝点共销售555ml包装的假冒怡宝纯净水228240瓶（经鉴定，每瓶按人民币2元计算，共价值人民币456480元）。

2015年9月14日，公安机关捣毁上述制假窝点，现场查获555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶（经鉴定价值为11420元），箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共1440000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，原材料共价值人民币27840元）、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台、笔记本电脑1部，并予以扣押。

2018年7月22日，公安民警在海南省琼海市鱼塘抓获被告人易新。

上述事实，被告人易新在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、物证、书证1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。

2、到案经过，证实被告人易新于2018年7月22日在海南省琼海市鱼塘被公安机关抓获。

3、常住人口基本信息，证实被告人易新在案发时已达到完全刑事责任年龄。

4、投诉书、商标注册证等，证实华润怡宝饮料（中国）有限公司于2015年9月10日向博罗县公安局投诉，博罗县园洲镇田头管理区土瓜围村电排站公然生产、销售伪造其公司厂名、厂址和注册商标的假“怡宝”饮用纯净水。

华润怡宝饮料（中国）有限公司持有的“怡宝”商标经国家工商局商标局予以注册，并予以核准商标续展注册，有效期至2022年6月20日。

5、扣押清单，证实公安机关依法扣押怡宝纸箱6000个（规格24瓶*555ml）、怡宝外观空瓶50000个（555ml）、怡宝瓶盖98000个、怡宝商标标签144000个、怡宝瓶装水成某5710瓶（555ml）、蓄水箱4个、封箱机1台、灌装机1台、净水器1台（机身标有东莞市邦龙净水设备有限公司）、激光打印机1台、笔记本电脑1部等物品。

6、华润怡宝饮料（中国）有限公司出具的证明，证实华润怡宝饮料（中国）有限公司从未委托和授权位于博罗县园洲镇田头管理区土瓜围村电排站的任何工厂为其公司生产任何规格的怡宝饮用纯净水。

7、汪某3等人假冒注册商标案假冒怡宝纯净水出货成某明细，证实汪某3签名确认制假怡宝纯净水加工厂生产假冒怡宝出货时间及数量，共出货20次，出货9510件，共出货228240瓶。

8、笔记本照片，证实汪某3记录其制假怡宝矿泉水的相关情况。

9、租赁合同、收据，证实汪某3向黄某1租赁位于博罗县园洲镇田头管理区土瓜围村电排站的厂房用于加工，每月租金3200元，租赁期间为2015年4月25日至2016年4月25日。

二、证人证言1、证人汪某1的证言，证实2015年5月，其表哥易新、其哥汪某3联系其，让其到位于博罗县土瓜围的一厂房从事假冒怡宝纯净水生产工作。

该厂由汪某3承租厂房、易新等老板出资，其正式投产制造假冒555ML的怡宝纯净水是于同年7月中旬，至案发日（同年9月14日）实际生产一个多月。

该厂共有三个老板，其中一个是易新，另一个老板姓林，还有一个老板的情况其不清楚。

平时该厂由汪某3负责管理和统计生产数量、易新负责销售，厂内共有四个工人负责生产，分别是汪某1、汪某3、汪某4、汪某2，其中汪某2的妻子负责做饭。

2、证人汪某2的证言，证实2015年6月左右，其接到易新的电话称让其到博罗县厂工作。

该厂自2015年7月开始制造假冒怡宝555ML的纯净水，每天可以生产350至400件，每件24瓶。

该厂共有三个老板，其中一个是易新，另一个老板姓林，还有一个老板的情况其不清楚，其中易新负责销售，林老板负责生产设备，另外一个老板送过几次生产的瓶子、盖子等原材料过来。

该厂平时的账目是由汪某3管理的，汪某1、汪某3、汪某4和其负责具体生产的生产工作，其妻子负责做饭，未参与生产。

3、证人汪某3的证言，证实其在怡宝公司工作。

2015年4月底，其在园洲镇田头村租了一厂房用于制作假冒的怡宝饮用水，当时是其表哥易新联系其让其过去当管理该厂的。

该厂的老板包括易新、黄老板和林老板，其中易新和黄老板负责销售，林老板负责采购假冒怡宝水的瓶子、商标和纸箱等原料。

该厂生产的怡宝水的规格是350ML、555ML、1.5L的饮用水和555ML的瓶装水，于2015年7月中旬开始正式投产，每天可以生产300件（一件即一箱，共24支）。

厂里发现的一些有怡宝标签的笔、纸币及雨伞等物品都是广告的宣传品，是易新以前在东莞市任职怡宝纯净水业务主管时拿的，供其工人用。

平时易新转账到其银行卡，款项用于支付工厂的房租、工人的日常开销等。

其在笔记本里登记有购买原料的价格及数量，是易新叫其登记的，供几个老板结算用。

4、证人黄某1的证言，证实其将位于博罗县委会土瓜围小组的旧厂房出租给汪某3。

案发后其到现场查看发现该厂房内有灌装机器、标有怡宝的胶罐和瓶盖，其之前其并不知道汪某3在制假。

5、证人庄某1的证言，证实其是怡宝公司委托的维权主管。

汪某3、易新都曾在怡宝公司工作，公安机关在制假厂现场缴获的笔、雨伞等物品都是怡宝纯净水的内部管理人员负责分配的广告宣传品。

对方生产的假冒怡宝纯净水是555ml的，每箱是24瓶，他们生产假冒水的设备也很先进。

三、被告人的供述及辩解被告人易新供称，2006年，我在怡宝公司工作时认识黄某2，后来他找我和林某商议制造假冒的怡宝产品。

2015年4月，我们租赁位于博罗县土瓜围小组沙河边电排站侧边的一铁皮简易厂房，同年5月开始购进制造假水的设备机器，7月投产制造假冒的怡宝矿泉水至被公安机关抓获。

该工厂的老板是黄某2，负责生产的工人都是我联系的，包括汪某3、汪某4、汪某1、汪某2，林某负责设备的调试和维护，我负责处理市场反馈的问题及联系工人。

我和黄某2很少到制假厂房，该厂制造出来的怡宝纯净水均是通过黄某2的货车运输到东莞出售。

根据汪某3登记的账本，2015年7月至9月，我们厂共出货假冒怡宝纯净水9510件，但其中包括很多不合格的产品，实际上销售约2000至3000件，产品每件的规格是24瓶，每瓶550毫升，每件的销售价格约25至26元，按3000件的销售量计算则价格为70000多元。

我是该厂的主要负责人，但不是老板。

老板黄某2有答应我每件水给我2元提成，但水生产出来后不过关，就答应给我每件1元提成。

至今我未收到提成款。

四、鉴定意见价格认定结论书、鉴定报、鉴定意见通知书，证实公安机关查获的假冒的怡宝纯净水成某5710瓶（555ml），每瓶人民币2元，价值共计人民币11420元；

怡宝纸箱6000个、怡宝空瓶50000个，怡宝瓶盖98000个，怡宝商标标签144000个，价值27840元，以上两项共价值人民币39260元。

上述商品外观包装图案以及标签标识，属于侵犯怡宝公司注册商标、厂名、厂址的假冒产品。

上述鉴定结果已送达被告人易新。

五、勘验、检查、辨认等笔录1、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实公安机关依法对案发现场惠州市博罗县园洲镇田头村委会土瓜围小组沙河边排站侧边一简易厂房进行现场勘验。

2、辨认笔录，证实：（1）易新辨认出汪某3、汪某2、汪某1、汪某4均是制假怡宝简易厂房的工人；

辨认出黄某2是该厂房的老板，负责出资购买滤水生产设备及产品的运输、销售；

辨认出提供喷码机及生产技术支持的林某。

（2）汪某2辨认出易新是制假工厂的老板，汪某3、汪某1、汪某4是制假工厂的工人。

（3）汪某1辨认出易新是制假工厂的老板，汪某3、汪某2、汪某4是制假工厂的工人。

（4）汪某3辨认出易新是制假怡宝纯净水加工厂的老板之一；

辨认出汪某1、汪某2是制假工厂的工人。

（5）黄某1辨认出汪某3就是租用其厂房的人；

辨认出汪某2、汪某1是与汪某3一起做事的工人；

辨认出易新曾到该厂房吃饭。

3、指认现场照片的笔录，证实汪某3指认出其位于园洲镇田头村土瓜围小组生产假冒怡宝纯净水的简易厂房，指认其制假的设备及相关的瓶子、盖子和标签。

本院认为，被告人易新违反国家商标管理法规，未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营的数额为人民币467900元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。

关于涉案的假冒555ml怡宝纯净水价格认定问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算；

本案中，只有被告人供述假冒怡宝纯净水均以每箱25元或25.5元的价格销售，没有其他书证可以反映实际销售价格，且已归案人员均不清楚销售价格，依法只能按照市场中间价格来计算。

经查，每瓶人民币2元是由博罗县发展和改革局价格认证中心按照市场中间价格来认定的，故依法对上述价格认定结论予以采纳。

因此，辩护人提出应按每瓶1.04元计算销售价格的辩护意见，本院不予采纳。

关于已销售假冒怡宝水的数量认定问题。

经查，对于已销售假冒怡宝纯净水的数量为9510件，228240瓶，有证人汪某3记录的笔记本及公安机关根据笔记本整理出来的出货成某明细相对应，上述书证经汪某3本人签名确认；

且证人汪某3、汪某2、汪某1均证实汪某3就是统计生产数量的人员；

故对上述书证予以采信。

因此，上述证据相互印证，足以认定已销售的假冒怡宝纯净水的数量为9510件，228240瓶。

关于现场查获的纸箱、标签、空瓶、瓶盖是否应当认定为本案的侵权数额的问题。

经查，上述物品属于原材料，尚未制作完成，不计入非法经营的数额，在量刑时酌情予以考虑。

故对辩护人提出原材料的价值不计入非法经营数额的辩护意见予以采纳。

关于被告人易新在该制假窝点所起的作用大小问题。

经查，该制假窝点的四名工人均由易新的介绍进入该窝点，且证人汪某3、汪某2、汪某1均证实易新负责销售假冒怡宝纯净水，其在共同犯罪过程中起到关键作用，属主犯。

鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。

辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

公诉机关提出的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。

公安机关扣押的上述物品，另案已处理，本案不作处理。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决如下：被告人易新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年7月22日起至2022年4月21日止。

罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张剑文审　判　员　　邓明聪人民陪审员　　利国安二〇一八年十二月二十八日法官助理李燕书记员许慧纯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者当处罚金：（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得的数额在3万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得的数额在15万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。