山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终768号上诉人（原审被告）：济南市历城区凤凰塑料制品厂。

住所地：济南市历城区宿家张马村北首（一建路6号）。

投资人：石润恒。

委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马红利，山东国栋律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：济南市历城区国恒塑料原料经销处。

住所地：济南市历城区王舍人街道宿家张马村一建北。

投资人：刘丽峰。

委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：方玉联，男，1966年1月15日出生，汉族，住济南市历城区。

委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人济南市历城区凤凰塑料制品厂（以下简称凤凰塑料厂）、济南市历城区国恒塑料原料经销处（以下简称国恒经销处）因与被上诉人方玉联侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初328号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凤凰塑料厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方玉联诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费由方玉联承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

2015年2月9日凤凰塑料厂与方玉联签订加工订做合同，凤凰塑料厂系按照合同约定为方玉联生产塑料保温钉，而非未经方玉联许可。

2.一审法院适用法律错误。

凤凰塑料厂未侵害方玉联“锚固钉”外观设计专利权，也未给其造成任何损失，一审法院按照涉案专利在其他纠纷处理中的许可使用费确定赔偿数额于法无据。

方玉联辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。

凤凰塑料厂制造、销售了被诉侵权产品。

齐鲁公证处公证书证明凤凰塑料厂在公司网站宣传展示被诉侵权产品，且其公司网站强调主要生产保温钉等，凤凰塑料厂为生产企业。

方玉联与凤凰塑料厂、石润恒签订的加工定做合同第二条约定凤凰塑料厂只生产没有销售权利，而被诉侵权产品系对外销售，且凤凰塑料厂生产的被诉侵权产品除涉案专利产品外，还包括与涉案专利近似的其他侵权产品。

一审法院认定凤凰塑料厂构成侵权及确定赔偿数额适用法律正确。

国恒经销处述称，同意凤凰塑料厂意见。

国恒经销处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方玉联诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费由方玉联承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

国恒经销处既未生产也未销售任何方玉联专利产品。

2.一审法院适用法律错误。

国恒经销处未侵害方玉联“锚固钉”外观设计专利权，也未给其造成任何损失，一审法院按照涉案专利在其他纠纷处理中的许可使用费确定赔偿数额于法无据。

方玉联辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。

泰安市岱宗公证处公证书证实国恒经销处制造、销售了被诉侵权产品。

一审法院认定国恒经销处构成侵权及确定赔偿数额适用法律正确。

凤凰塑料厂述称，同意国恒经销处意见。

方玉联向一审法院起诉，请求判令凤凰塑料厂、国恒经销处：1.立即停止侵犯方玉联外观设计专利权的行为；

2.连带赔偿方玉联经济损失20万元，并连带赔偿方玉联因制止侵权行为所支出的合理开支22300元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：李淑香于2014年12月29日向国家知识产权局申请了名称为“锚固钉”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143055××××.5，于2015年7月22日获得授权。

李淑香最近一次交纳专利年费日期为2016年10月21日。

根据国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告，未发现涉案专利存在不符合专利法第十三条第二款规定的缺陷。

2015年7月23日，李淑香授权方玉联使用涉案专利，许可期限自2015年7月23日至2019年7月22日，方玉联有权以自己的名义针对侵犯涉案专利的侵权行为提起诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他民事责任。

方玉联在中国境内提起的上述民事纠纷，李淑香不再提起诉讼。

根据涉案外观设计专利说明书记载，该外观设计专利产品的用途为用于外墙建筑模板的固定，设计要点为形状，最能体现设计要点的照片为主视图，产品的整体由长圆柱体与圆盘组成，侧面看近似丁字形，长圆柱体末端为圆锥体。

圆锥体往下至整个圆柱体3/4长度区域分布若干个相互叠加的半圆锥体，上下区域各自均匀分布，该区域左右两侧分布形状为长方形平面的倒刺，上倒刺之间垂直连接斜拉筋。

圆盘顶面边缘为斜面过渡，顶面中间有一个十字形与圆环形结合的凸起棱，十字形棱之间的圆盘表面均有一个扇形孔。

其主视图如右图所示：2016年10月10日，李淑香授权方玉联来到山东省济南市齐鲁公证处，申请对凤凰塑料厂官网相关页面的过程办理保全证据公证。

公证人员打开公证处的电脑打开浏览器，登陆“工业和信息化部ICP/IP地址域名备案管理系统”，在主办单位名称一栏处输入“济南市历城区凤凰塑料制品厂”进行查询，得到的网站首页地址为“www.fhslzp.cn”，登陆该网站，对有关网页内容进行了保存，其中有关于尼龙保温钉的照片，发布时间为2015年11月10日，其中一张如右图所示。

方玉联为本次公证支出公证费2000元。

2016年12月16日，李淑香授权刘冰来到山东省泰安市岱宗公证处，申请对凤凰塑料厂的网页及相关产品的购买过程进行证据保全公证。

公证人员于某打开公证处的电脑进入凤凰塑料厂的官网，刘冰用该网站上登记的电话联系购买，对方提供了持卡人为石润恒的农行账号。

刘冰根据对方提供的上述账号信息转账7300元，取得中国农业银行超级柜台客户凭条一份。

2016年12月18日，公证人员与代理人刘冰一同来到位于泰安市××路南头的奔腾物流，提取了上述购买货物。

共计26件，其中一袋装有清单及两张盖有国恒经销处财务专用章的收据、盖有国恒经销处公章的营业执照复印件。

在公证人员监督下，刘冰分别从三个型号的货物袋中各抽取6个共计18个尼龙针交给公证人员封某，其余货物由刘冰自行处理。

公证人员对整个过程进行现场监督并进行了拍照。

方玉联为本次公证支出公证费1000元。

庭审中将封某实物拆封，为11、13、15三种型号的尼龙保温钉各2个，形状如右图所示。

根据方玉联于2015年2月9日与凤凰塑料厂签订的加工订做合同，方玉联曾委托凤凰塑料厂加工订做专利产品塑料保温钉约800万个，并约定凤凰塑料厂只进行生产，没有销售的权利。

国恒经销处的负责人石润恒在该合同中代表凤凰塑料厂签字。

根据方玉联陈述，国恒经销处与凤凰塑料厂的负责人石海林之间系父子关系。

方玉联为本案支出律师费用12000元。

另查明，专利权人李淑香因与案外人就涉案专利发生专利侵权纠纷，申请山东省知识产权局进行处理。

在山东省知识产权局的主持下达成调解协议，案外人补偿李淑香维权费用2万元，每年支付专利许可费6万元。

一审法院认为，李淑香为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告证明涉案专利处于稳定的法律状态，其外观设计专利权依法受到保护。

方玉联与专利权人李淑香系夫妻关系，专利权人李淑香关于方玉联使用涉案专利并有权以自己名义提起民事诉讼的授权不违反法律规定。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将凤凰塑料厂、国恒经销处销售的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，有一款型号产品（11）的形状与涉案专利完全相同，两款型号产品（13、15）在具体形状上的设计与涉案专利存在一定差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故全部被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

凤凰塑料厂在其网站展示的产品形状与涉案专利的外观设计也构成相同或相似，落入涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

凤凰塑料厂未经方玉联许可，制造、销售与方玉联专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据凤凰塑料厂、国恒经销处的工商登记信息，凤凰塑料厂、国恒经销处住所地均位于××××村，凤凰塑料厂的经营范围包括塑料制品的加工销售，国恒经销处的经营范围为塑料原料销售。

凤凰塑料厂在其官方网站上许诺销售并销售了被诉侵权产品，在附随被诉侵权产品提供的资料中，有国恒经销处的营业执照复印件及加盖国恒经销处财务专用章的收据，收款人也是国恒经销处的负责人石润恒，上述证据均证明国恒经销处也是被诉侵权产品的销售者，应当与凤凰塑料厂共同承担停止侵权并赔偿损失的责任。

关于凤凰塑料厂、国恒经销处应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因方玉联未举证证明其因凤凰塑料厂、国恒经销处侵权所受损失、凤凰塑料厂、国恒经销处侵权所获得利益的情况，一审法院参考涉案专利在其他纠纷处理中的许可使用费，结合本案案情，确定合理的赔偿数额。

方玉联为本案支出的合理的维权费用一并予以确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、凤凰塑料厂、国恒经销处立即停止侵犯方玉联对名称为“锚固钉”外观设计专利（专利号：ＺＬ20143055××××.5）使用权的行为；

二、凤凰塑料厂、国恒经销处于判决生效之日起十日内赔偿方玉联经济损失包括合理费用共计8万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4645元，由方玉联负担1645元，凤凰塑料厂、国恒经销处共同负担3000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

凤凰塑料厂、国恒经销处提交以下证据：济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初4598号民事判决书一份、山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终425号民事判决书一份、加工定做合同复印件一份，拟证明凤凰塑料厂、国恒经销处未侵犯方玉联的外观设计专利权。

方玉联质证称，对于判决书的真实性无异议，但与本案无关，同时不能证明凤凰塑料厂、国恒经销处对外销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。

对于加工订做合同真实性无异议，与方玉联一审提交的加工订做合同一致，在该合同第二条明确约定，凤凰塑料厂没有销售权利。

同时该合同约定的生产行为仅限于凤凰塑料厂为方玉联的加工订做生产，不包含凤凰塑料厂为自身获利对外销售产品所从事的生产行为。

本院认为，两份判决书系凤凰塑料厂与方玉联承揽合同纠纷的一、二审判决，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

因方玉联对加工定做合同的真实性没有异议，且与一审查明的事实一致，本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院二审查明事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、凤凰塑料厂、国恒经销处是否侵害了方玉联的外观设计专利权；

二、如果构成侵权，凤凰塑料厂、国恒经销处应当如何承担民事责任。

一、关于凤凰塑料厂、国恒经销处是否侵害了方玉联的外观设计专利权的问题。

首先，被诉侵权产品系通过凤凰塑料厂官网电话联系公证购买，并附随盖有国恒经销处财务专用章的收据、盖有国恒经销处公章的营业执照复印件，且凤凰塑料厂、国恒经销处在二审庭审中认可公证封某的6个涉案保温钉中的4个为其生产、销售，而涉案公证为一个完整的公证过程。

结合凤凰塑料厂与方玉联签订过保温钉加工定做合同，可以认定凤凰塑料厂制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品，国恒经销处销售了被诉侵权产品。

其次，被诉侵权产品为11、13、15三种型号的保温钉，与涉案外观设计专利产品为同类产品。

经比对，11型号被诉侵权产品与涉案专利外观设计完全相同，13、15型号被诉侵权产品仅在倒刺数量、斜拉筋位置、圆盘扇形孔数目等方面与涉案专利外观设计有细微不同，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权保护范围。

凤凰塑料厂主张其按照涉案加工定做合同约定生产保温钉，并非未经许可。

但涉案加工定做合同第二条约定保温钉属方玉联专利产品，凤凰塑料厂只生产没有销售权利，故本院对其主张不予支持。

凤凰塑料厂主张公证封某的15型号的2个保温钉底部没有“方”字，钉体上也没有电话，不是其生产的，但未提交相反证据推翻公证证明，故本院对其主张亦不予支持。

因涉案网站为公证人员登陆“工业和信息化部ICP/IP地址域名备案管理系统”查询凤凰塑料厂得到的网站地址，凤凰塑料厂对其涉案网站不是其网站、相关产品图片也与其无关的抗辩理由未能提交有效证据加以证明，故本院对此抗辩不予支持。

综上，凤凰塑料厂未经方玉联许可制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品，国恒经销处未经方玉联许可销售了被诉侵权产品，两者行为侵害了方玉联的涉案外观设计专利权。

二、关于凤凰塑料厂、国恒经销处应当如何承担民事责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

如上所述，凤凰塑料厂未经方玉联许可，制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品；

国恒经销处未经方玉联许可，销售了被诉侵权产品。

二者行为侵害了方玉联的涉案外观设计专利权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定，方玉联因被侵权所受损失或凤凰塑料厂、国恒经销处因侵权所获利益均没有证据予以证明，一审法院参考涉案专利在其他纠纷处理中的许可使用费，结合本案案情以及方玉联为本案支出的合理维权费用，确定8万元的赔偿数额，符合法律规定，并无不当。

综上所述，凤凰塑料厂、国恒经销处的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由济南市历城区凤凰塑料制品厂、济南市历城区国恒塑料原料经销处共同负担。

本判决为终审判决。