四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初1430号 原告：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。

法定代表人：廖钦弘，董事长。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

被告：绵阳市涪城区廖记熟食店，经营场所四川省绵阳市涪城区高水中街6-19号。

经营者：张击。

被告：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。

法定代表人：彭淑群，执行董事。

委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭小林，四川拓泰律师事务所律师。

原告廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）与被告绵阳市涪城区廖记熟食店（以下简称绵阳廖记熟食店）、成都廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年5月3日受理后，廖记管理公司于法定期限内提出管辖权异议，本院于2017年7月4日作出裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，随后廖记管理公司向四川省高级人民法院提起上诉。

现本案于2018年10月10日公开开庭进行了审理。

原告廖记股份公司的委托诉讼代理人吴姗，被告廖记管理公司的委托诉讼代理人尹冬生、郭小林到庭参加诉讼，被告绵阳廖记熟食店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告廖记股份公司向本院提出诉讼请求：1、判令绵阳廖记熟食店立即停止在其经营的棒棒鸡店铺中使用与第1943933号“”（以下简称案涉商标1）、第4707158号（以下简称案涉商标2）、第3974098号“”（以下简称案涉商标3）注册商标相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；

2、判令廖记管理公司立即停止向绵阳廖记熟食店提供含有与案涉商标1-3近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；

3、判令绵阳廖记熟食店、廖记管理公司连带赔偿廖记股份公司经济损失50万元；

4、判令绵阳廖记熟食店、廖记管理公司连带赔偿廖记股份公司的合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；

5、判令绵阳廖记熟食店、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。

事实和理由：廖记股份公司的实际控制人从1993年起，创业开办“廖记棒棒鸡”店，生产、销售廖记棒棒鸡等腌卤、凉菜、拌菜。

至2014年，廖记股份公司及其关联公司名下的“廖记棒棒鸡”门店共368家，建立了极高的知名度和影响力。

2013年9月27日，廖记股份公司受让案涉商标1。

2005年6月8日，廖记股份公司申请注册案涉商标2，2014年1月21日国家商标局核准注册了该商标。

2013年8月6日，廖记股份公司受让取得案涉商标3。

上述3个商标均在注册有效期限内。

廖记股份公司及其关联公司在经营的数百家“廖记棒棒鸡”门店中采用上述品牌标识，经过长期宣传推广、使用，在相关市场具有极高知名度。

绵阳廖记熟食店于2012年12月3日注册成立，系个体工商户。

2017年1月22日，廖记股份公司进行了公证证据保全，绵阳廖记熟食店在其经营门店的招牌上使用了“”标识，店内商品包装、收银条上使用了“”“廖记棒棒”等字样。

上述门店招牌等是由廖记管理公司设计、制造和提供的，并向绵阳廖记熟食店提供腌腊肉、卤家禽、牛肉等商品共同销售牟利。

廖记股份公司认为绵阳廖记熟食店生产、销售的商品与案涉商标1、2核定使用的商品相同，与案涉商标3核定使用的饭店、餐馆服务类别构成类似服务；

绵阳廖记熟食店使用的被控侵权标识、字样与案涉商标1-3构成近似，足以造成消费者混淆，侵犯了廖记股份公司案涉商标1-3的注册商标专用权。

廖记管理公司为绵阳廖记熟食店提供包含侵权标识的店招、包装袋、店面装饰和宣传品，提供商品共同销售谋利，构成共同侵权。

被告廖记管理公司辩称：绵阳廖记熟食店是否构成商标侵权与其无关,其经营行为以及对商标的使用行为与廖记管理公司无关，廖记管理公司未对绵阳廖记熟食店的经营及商标使用提供帮助；

廖记股份公司未按照核准使用商品类别使用案涉商标1-3，故廖记管理公司在本案中没有承担商标侵权责任的实施基础和法律依据，廖记股份公司无权获得赔偿；

公证书的真实性存疑，不能以此认定侵权。

被告绵阳廖记熟食店未进行答辩，亦未提交证据材料。

本院审理查明： 一、案涉商标的取得及使用情况 2003年4月28日，案外人成都市青羊区廖记棒棒鸡店经核准取得案涉商标1第1943933号“”商标，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

腌腊肉；

腌制蔬菜；

牛肚；

肉罐头；

死家禽（截止）。

2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。

2014年1月21日，国家商标局就案涉商标2向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；

猪肉；

腌腊肉；

板鸭；

牛肚；

腌肉；

肉；

香肠；

肉松；

肝（截止）。

该商标至今在有效期内。

2007年1月7日，国家商标局就案涉商标3向案外人廖钦勇颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

自助餐厅；

备办宴席；

鸡尾酒会服务；

餐馆；

汽车旅馆（截止）。

2013年8月6日，廖记股份公司受让取得该商标。

该商标至今在有效期内。

四川省高级人民法院于2015年11月26日就肖朝德与廖钦勇侵害作品署名权、修改权、保护作品完整权一案作出的（2015）川知民终字第90号民事判决中载明：“‘廖记棒棒鸡’是一家由廖钦弘、廖钦勇、廖钦明三兄弟于1993年2月创立，并发展成为目前在成都、重庆、武汉、深圳、南京五地设立分公司，拥有连锁直营店超过百家的以‘棒棒鸡’为主的腌、卤食品专卖店……” 北京市高级人民法院于2014年5月6日作出的行政判决书中载明，廖记股份公司共有368家店铺，其中成都187家。

廖记股份公司在其经营的老马路店、罗家碾店、玉林菜市场店、环球中心店等店铺中使用了上述案涉商标，并委托案外人在互联网、报纸等平台进行广告宣传。

2004年10月，中国国际美食旅游节组委会授予廖记棒棒鸡“吃在成都50家——最受欢迎名小吃店”荣誉称号。

2016年11月，第十三届成都美食旅游节组委会授予廖记棒棒鸡“最成都·十大小吃”荣誉称号。

二、被控侵权标识的使用情况 2017年1月22日，廖记股份公司的委托代理人王波向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。

同日，公证员谭某、公证人员蒋某与廖记股份公司的代理人王波一同来到四川省绵阳市跃进路北段88-24一名称为“廖家廖记”字样的商铺。

王波向该商铺内一工作人员支付13.5元购买了商品名称为“廖记肺片”的商品，当场取得收据号为1595的票据一张。

公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及票据进行拍照，共取得七张照片，照片1显示商铺位置为跃进路北段88-24；

照片2显示商铺外观，店招上有“廖家”与“廖记”标识；

照片3的食品经营许可证上显示名称为“绵阳市涪城区廖记熟食店”；

照片7的收银条上有“廖记高水店”、“廖记肺片13.5元”等字样。

成都市律政公证处为此出具了（2017）川律公证内民字第14060号公证书。

三、与本案有关的其他事实 绵阳廖记熟食店成立于2012年12月3日，主体类型为个体工商户，经营者为张击，经营场所位于绵阳市涪城区高水中街6-19号，经营范围为零售；

预包装食品。

廖记管理公司成立于2004年6月30日，系其他有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括企业管理，餐饮、酒店管理咨询及项目投资咨询，腌卤销售。

廖记股份公司主张为本案支付律师代理费人民币10000元；

支付公证费1000元。

2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号行政处罚决定书。

行政处罚决定书中载明，廖记管理公司向成都市双流空港熟食商贸有限公司（以下简称双流空港公司）经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用侵犯了廖记股份公司包括案涉商标1在内的2枚商标的注册商标专用权的标识，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。

2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人双流空港公司在其经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌上使用的标识，侵犯了廖记股份公司包括案涉商标1在内的2枚商标的注册商标专用权，决定双流空港公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。

2015年11月6日，四川省工商局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，决定维持了成都市工商局的行政处罚决定。

双流空港公司不服上述行政处罚决定，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。

2016年6月16日，武侯区人民法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决，驳回双流空港公司的诉讼请求。

成都市工商行政管理局对前述案件调查中，对廖记管理公司形成的询问笔录中载明，廖记管理公司认可公司提供所有门店的店招及食品包装袋等。

另查明，2017年5月27日本院向廖记管理公司送达了起诉状、证据、传票等法律文书，成都廖记管理公司于2017年6月2日提出管辖异议申请，并在本院裁定属于本院管辖后上诉于四川省高级人民法院。

以上事实主要有：商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、四川省著名商标证书、行政处罚决定书、民事判决书、行政判决书、广告宣传及媒体报道、（2017）川律公证内民字第14060号公证书及所附照片、公证费发票、委托代理合同，以及当事人的陈述等证据在案为证。

本院认为：廖记股份公司是3个案涉商标的商标权利人，其合法权利应受法律保护。

一、绵阳廖记熟食店、廖记管理公司的行为是否构成侵权 根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。

本案中，绵阳廖记熟食店销售有熟肉食品，与案涉商标1、2核定使用的肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。

绵阳廖记熟食店的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相比，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成相似服务。

关于绵阳廖记熟食店所使用的标识与案涉商标是否构成相同或近似的问题。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

绵阳廖记熟食店在其店招上使用了“”标识，并使用带有“廖记”字样的收银条。

将“”与案涉商标1“”相比，两者有较大区别，案涉商标1由“廖技棒棒”汉字与图形组合而成，文字部分为主要辨识部分，被控侵权标识仅为文字“廖记”，且字体不同，“记”与“技”亦是不同的汉字，不会致使相关公众产生混淆误认，故二者不相同也不相近似。

同理，在收银条上使用“廖记”文字亦与案涉商标1不相同也不相近似。

将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2由图形与文字组合而成，且文字部分为主要辨识及呼叫部分，二者文字部分完全相同，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，故二者构成近似。

同理，在收银条上使用“廖记”文字亦与案涉商标2构成近似。

将“”标识与案涉商标3“”相比，二者均包含“廖记”文字，因在汉语言文字中“廖记”用法专指“某人所有”之意，加之其具有呼叫的功能，故在绵阳廖记熟食店进行的食品销售与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，均是提供熟食品餐饮服务的情况下，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

同理，在收银条上使用“廖记”文字亦与案涉商标3构成近似。

廖记管理公司还辩称其与绵阳廖记熟食店没有加盟合作关系，没有提供被控侵权标识，对此本院认为，加盟方通常使用被加盟方的注册商标、企业标志等经营资源开展经营活动，本案中，首先，从前述《行政处罚决定书》看来，廖记管理公司认可其将店招标识等许可给加盟商使用；

其次，绵阳廖记熟食店使用的店招“廖家廖记”，与廖记管理公司的字号一致，与本院审理的其他相关案件中被告所使用的已经认定侵权的标识高度一致；

最后，本案由廖记管理公司提出管辖异议，并经历管辖异议上诉，若在绵阳廖记熟食店与廖记管理公司无加盟或合作关系的情况下，廖记管理公司知晓他人使用自己的企业标识却较长时间不采取任何措施主张自己的权利，与常理不符，其亦未作出合理的解释，则绵阳廖记熟食店与廖记管理公司具有加盟或合作关系的事实具有高度盖然性，故本院对廖记管理公司的上述抗辩主张不予支持。

廖记管理公司在庭审中辩称，公证取证中收银条显示的时间早于公证词记录的到店时间，进而否认公证书的真实性。

对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

虽然廖记管理公司质疑公证书的真实性，但并未举出足以推翻公证书记载事实的相反证据，故本院对于其上述主张，不予支持。

综上，成都廖记管理公司未经许可向绵阳廖记熟食品店提供侵犯案涉注册商标专用权的标识，绵阳廖记熟食店将被控侵权标识使用在店招上，以及在收银条上使用“廖记”字样的行为，侵犯了廖记股份公司案涉注册商标2、3的注册商标专用权。

至于廖记股份公司主张被告使用“”亦构成商标侵权，但现有证据无法证明绵阳廖记熟食店使用该标识，故就该标识本院无需进行比对和认定是否侵权。

二、关于民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

廖记管理公司应当停止向绵阳廖记熟食店提供、绵阳廖记熟食店应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招、收银条。

因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司除提供、绵阳廖记熟食店除使用带有侵权标识的店招、收银条以外，还有其他侵犯其商标专用权的行为，故本院对廖记股份公司要求廖记管理公司停止提供、绵阳廖记熟食店停止使用侵犯案涉商标专用权的商品包装盒、包装袋、宣传品的诉讼请求，不予支持；

对廖记股份公司要求廖记管理公司销毁已经提供的、库存的侵犯案涉注册商标专用权的店招的诉讼请求，因案涉侵权的店招系绵阳廖记熟食店实际使用，故本院判定该店招由绵阳廖记熟食店销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。

关于赔偿金额的确定。

根据《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、绵阳廖记熟食店的侵权获利，以及注册商标许可使用费的具体金额，本院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。

结合案涉商标的声誉、知名度，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，绵阳廖记熟食店消极应诉所体现的主观状态等因素，本院确定绵阳廖记熟食店赔偿廖记股份公司经济损失及合理费用共计65000元。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

廖记管理公司为绵阳廖记熟食店提供侵权店招，绵阳廖记熟食店将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与绵阳廖记熟食店之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、绵阳廖记熟食店承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

廖记管理公司辩称廖记股份公司销售的散装即食性食品与案涉商标1、2核准使用的商品种类不相同；

廖记股份公司的服务属于零售业，与案涉商标3核准使用的服务种类不相同，廖记股份公司并未依照核准使用的商品或服务实际使用案涉商标，故不能获得赔偿。

对此本院认为，首先，根据廖记股份公司提供的门店照片、广告合同、荣誉证书等证据，可以证明其使用了案涉商标；

其次，根据案涉商标1、2载明核定使用商品的种类，即第29类，主要包括动物类食品，以及日用或贮藏用的蔬菜及其他可食用的园艺产品，同时包括了原材料与熟制品，故廖记股份公司在经营场所销售腌卤制品熟食品属于在核准商品范围内的使用行为；

最后，根据案涉商标3载明核定使用服务的种类，即第43类，主要包括由个人或机构为消费者提供食物和饮料的服务，廖记股份公司在其经营场所为消费者提供食品，其使用案涉商标不仅是为了区分商品来源，亦是为了展示该提供食品的服务的来源，故应当属于在核准服务范围内的使用行为。

综上，廖记管理公司的此抗辩理由不成立。

对于廖记股份公司要求在《成都商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告绵阳市涪城区廖记熟食店自本判决生效之日起立即停止在其店招、收银条上使用侵犯第4707158号“”、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁案涉店招；

二、被告成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起立即停止向被告绵阳市涪城区廖记熟食店提供侵犯第4707158号“”、第3974098号“”注册商标权的店招、收银条；

三、被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告廖记食品连锁股份有限公司经济损失及合理开支共计65000元；

四、被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审查），消除影响；

若被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司逾期不履行，原告廖记食品连锁股份有限公司可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司承担；

五、驳回原告廖记食品连锁股份有限公司其余诉讼请求。

如果被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8911元，由原告廖记食品连锁股份有限公司负担2911元，被告绵阳市涪城区廖记熟食店、成都廖记企业管理有限公司负担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。