浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1947号原告：汪竹林，男，1978年6月18日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

委托诉讼代理人：郭锦春，浙江英普律师事务所律师。

被告：刘彩红，男，1987年4月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被告：诸长恩，男，1971年1月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：李孝樟，北京德恒（温州）律师事务所律师。

原告汪竹林与被告刘彩红、诸长恩侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月10日公开开庭进行审理。

汪竹林的委托诉讼代理人郭锦春，刘彩红，诸长恩的委托诉讼代理人李孝樟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告汪竹林向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存以及生产模具；

2、两被告连带赔偿原告经济损失200000元；

3、两被告连带承担原告为制止侵权行为所支出的合理费用11000元（包含律师费10000元、公证费1000元）；

4、两被告承担本案的诉讼费。

事实与理由：原告是一家专业生产电子产品厂的经营者，主要经营激光小手电等产品。

2017年原告投入大量人力物力对激光小手电的外观进行了创新设计，并于2017年07月20日向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为“激光小手电”，申请号为201730321562.0，该申请于2018年1月5日获得授权，现处于保护期内。

2018年1月起原告发现被告刘彩红未经许可在其经营的义乌国际商贸城E1-2994号商铺内销售疑似与原告外观设计专利相同的激光手电产品。

经购买后比对，刘彩红销售的被诉侵权产品外观设计与原告享有专利权的外观设计相同，己落入原告的专利权保护范围。

刘彩红出具的销售清单抬头为平霞电子激光挂板厂、义乌国际商贸城一期E1-2994店面，并注明厂址、厂电，充分说明刘彩红系该被诉侵权产品的生产者、销售者。

被诉侵权产品的包装上印有图形商标，经查该商标注册号为4665057号，权利人为本案被告诸长恩，说明诸长恩系被诉侵权产品的共同生产者、销售者。

诸长恩未经原告许可与刘彩红共同生产、销售被诉侵权产品的行为构成对原告专利权的共同侵权，依法应当承担法律责任。

为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

刘彩红辩称：1、被告刘彩虹在义乌小商品市场租赁了一个商位经营。

被诉侵权产品从市场推销人员处买进，进货金额为1000元/件，一共买入两件，其中一件以1386元卖给原告的委托代理人。

2、不知道所售产品侵权，被诉侵权产品在义乌小商品市场中大量销售，且推销人员众多。

诸长恩辩称：1、被诉侵权产品与涉案专利存在明显差异，不相同也不近似，不应认定为侵权。

从形状上看，被诉侵权产品形状为金箍棒，该形状在明朝已经存在，不具有新颖性和创造性。

且被诉侵权产品与涉案专利具有显著的区别，普通消费者不会混淆。

2、诸长恩不是生产商也不是销售商，未实施侵权行为。

原告不能仅凭借商标推定诸长恩为生产商。

且，诸长恩没有生产厂房，亦无注册营业执照，不存在生产涉案商品的可能性。

诸长恩从事红酒业务，与本案的电子产品无任何关联。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2017年7月20日，汪竹林向国家知识产权局申请了名为“激光小手电”的外观设计专利，授权公告日为2018年1月5日，专利号为ＺＬ20173032××××.0。

汪竹林交纳了专利权年费，该专利权至今合法有效。

2018年3月23日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为激光小手电，设计要点在外形，整体呈金箍棒形，可分为灯头、主体和尾部，其中灯头和尾部直径比主体略大，表面有凸起纹路设计，尾部有一悬挂部，悬挂部内设通孔。

主体靠近灯头部设有两个直线排列的圆形按钮。

灯头部有两个并排设置直径相同的类半圆形孔洞，该孔洞中间下方有一小圆孔。

2018年5月15日，汪竹林的委托代理人徐国进在浙江省义乌市公证处公证人员的监督下，来到位于义乌国际商贸城内Ｅ1-2994号商铺。

徐国进手持订单编号为×××23，抬头为“平霞电子激光挂板厂”的单据向该店铺工作人员询问所订购金箍棒激光小手电是否准备好，该工作人员看过订货单后将放在店铺内的一箱货物交给徐国进，徐国进验收无误后用现金付清货款，商铺工作人员在上述单据上注明“余款已收1280元”字样。

徐国进于当时将上述货物运至浙江省义乌市公证处，并从中抽取一排产品（共计12只）作为样品交由公证人员进行封存、拍照。

浙江省义乌市公证处对上述过程出具了（2018）浙义证民内字第6020号公证书。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品进行比对，汪竹林认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，刘彩红与诸长恩认为被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别：灯头部和尾部凸起图案，两按钮的高度及被诉侵权产品与涉案专利的颜色均不同，故被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

另查明，2018年5月25日，浙江省义乌市公证处开具金额为1000元的公证服务费发票一张。

2018年4月20日，浙江英普律师事务所向汪竹林开具金额为10000元的代理费发票一张。

再查明，2016年9月8日，刘彩红与浙江中国小商品城集团股份有限公司签订《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》一份，协议约定刘彩红租赁义乌国际商贸城一区市场2994号商位，计费面积10.3平方米，使用期限自2016年9月7日至2018年9月30日，商位使用费每年为31992元。

刘彩红当庭陈述其有两件被诉侵权产品，其中一件卖给原告委托代理人。

再查明，诸长恩系第4665057号图形商标的商标权人。

以上事实由汪竹林提交的专利文件、专利权评价报告、公证书及其附件、产品实物及公证费、律师费发票、协议书商标查询信息等证据，以及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，专利号为ＺＬ20173032××××.0的“激光小手电”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。

汪竹林作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为激光小手电，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利整体均为金箍棒形，灯头及尾部较主体略粗，表面有凸起纹路设计，尾部有一悬挂部，悬挂部内设通孔。

灯体靠近灯头处设两凸起按钮，灯头部有两个并排设置直径相同的类半圆形孔洞，该孔洞中间下方有一小圆孔。

区别主要在于灯头与尾部凸起的纹路。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

对于两被告提出的被诉侵权产品与涉案专利设计颜色不一致的比对意见，本院认为，涉案专利设计要点在于外形，未保护颜色，故两被告的上述主张于法无据。

综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

刘彩红当庭确认其在店铺展示了侵权产品，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为；

刘彩红还实际销售了侵权产品，构成了销售侵权。

汪竹林认为在公证购买过程中获取的单据上载明“平霞电子激光挂板厂”，并标明了厂址、电话，故主张刘彩红制造了本案侵权产品，刘彩红予以否认。

对此，本院认为,汪竹林主张刘彩红生产涉案侵权产品的，应提交相应的证据予以证明，然汪竹林未举证证明“平霞电子激光挂板厂”是否真实存在，亦未证明刘彩红系“平霞电子激光挂板厂”的经营者，且无证据显示涉案侵权产品系刘彩红或“平霞电子激光挂板厂”制造，故对要求刘彩红停止制造侵权产品并销毁生产模具的诉讼请求，本院不予支持。

综上，刘彩红应当承担停止许诺销售、销售行为、赔偿损失的责任。

对于汪竹林要求诸长恩停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品并销毁库存以及生产模具的诉讼请求，本院认为，诸长恩虽系侵权产品挂板上商标持有人，然原告未提交证据证明诸长恩有制造涉案侵权产品的生产能力或条件，且无证据显示诸长恩与刘彩红有共同侵权的意思联络。

综上，因原告提交证据不足以证明诸长恩生产了涉案侵权产品，亦未举证证明诸长恩实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，本院对原告的相关诉讼请求均不予支持。

关于刘彩红应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，汪竹林因侵权所受之损失或刘彩红的侵权获利均无法查明，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，刘彩红的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

本院注意到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年7月20日，授权公告日为2018年1月5日；

2．刘彩红因销售、许诺销售行为构成侵权；

3．汪竹林为本案诉讼进行了公证证据保全并聘请了律师，必然需要支出公证费、律师费等费用，对其合理部分，本院予以酌定支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘彩红立即停止实施侵害专利号为ＺＬ20173032××××.0的“激光小手电”外观设计专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存侵权产品；

二、被告刘彩红于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪竹林经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币15000元；

三、驳回原告汪竹林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4465元，由被告刘彩红负担2391元，由原告汪竹林负担2074元。

原告汪竹林于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告刘彩红于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。