山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民初432号 原告：陈镇荣，男，1969年10月8出生，汉族，居民，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人:李媛，山东超信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴欣欣，山东超信律师事务所律师。

被告：临沂商城马记食品商行，住所地山东省临沂市兰山区华丰副食批发城E区401号。

经营者：马腾。

被告：潮州市潮安区庵埠嘉利达食品厂，住所地广东省潮州市潮安区庵埠镇大鉴村维新路10号。

代表人：李玩音，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：李燕，山东上和律师事务所律师。

原告陈镇荣与被告临沂商城马记食品商行（下称马记商行）、潮州市潮安区庵埠嘉利达食品厂（下称嘉利达食品厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月30日公开开庭进行了审理。

原告陈镇荣的委托诉讼代理人李媛、吴欣欣、被告马记商行、被告嘉利达食品厂的共同委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告陈镇荣向本院提出诉讼请求：1.判令马记商行立即停止销售侵犯原告第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品；

2.判决嘉利达食品厂立即停止生产侵犯原告第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品；

3.判令嘉利达食品厂立即销毁侵权的产品、外包装、生产模具；

4.判决马记商行、嘉利达食品厂连带赔偿陈镇荣经济损失及制止侵权而支出的合理费用4.8万元；

5.判令马记商行、嘉利达食品厂承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：陈镇荣先后向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”，并许可给其投资设立的广东佳达食品有限公司使用，后陈镇荣于2017年11月20日将上述商标转让给广东佳达食品有限公司，并签订了商标转让协议，委托陈镇荣予以维权。

广东佳达食品有限公司是国内首家把高纤维颗粒导入食品系列的大型食品生产企业，其生产的“拖肥”椰子肉高纤维颗粒饮料具有较高的市场知名度，陈镇荣充分利用各种媒介对公司产品进行大力宣传，使该拖肥系列商标的产品得到广大消费者的一致认可。

2017年4月14日陈镇荣的委托人在马记商行购买了嘉利达食品厂生产的突出使用与原告拖肥商标高度近似的新拖肥四包。

马记商行、嘉利达食品厂生产销售涉案产品的行为使公众发生误认或混淆，构成不正当竞争。

被告马记商行辩称，马记商行确实销售了嘉利达食品厂生产的产品，但销售商品前马记商行查看了嘉利达食品厂的销售许可证，证件齐全。

马记商行不知道涉案商品是侵犯商标专用权的产品，且系合法取得，不应承担侵权赔偿责任。

被告嘉利达食品厂辩称，1.原告主体不适格，涉案商标已经转让给了广东佳达食品有限公司，陈镇荣不是商标所有人或其他权利人，与本案不具有利害关系，无权起诉；

2.拖肥有两层含义，一是指一种含有椰子果肉的零食，二是从英文TOFFEE音译过来，指太妃糖的意思，均表明拖肥是一种通用名称；

3.嘉利达食品厂生产的是自己的商品，没有侵犯陈镇荣的任何权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告陈镇荣提交了以下证据：1.身份证一份、商标转让证明、商标使用许可合同及商标转让协议书，证明原告主体适格；

2.商标证，证明陈镇荣对上述商标享有注册商标专用权且在有效期内；

3.被告工商登记情况，证明被告诉讼主体适格及经营规模和时间；

4.公证书及封存侵权产品，证明被告销售侵权产品的事实；

5.公证费发票，证明原告为维权所支出的合理费用。

马记商行、嘉利达食品厂对陈镇荣提交的证据真实性均无异议。

马记商行提交嘉利达食品厂的营业执照和食品生产许可证，证明其合法购进涉案产品且不知是侵权产品，陈镇荣、嘉利达食品厂对该证据真实性均无异议。

嘉利达食品厂未提交证据。

本院对各方无异议的证据真实性予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈镇荣经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等注册商标专用权，注册有效期分别至2022年10月20日、2021年11月13日、2025年5月6日，核定使用商品均为第32类：啤酒、水果饮料（不含酒精）、果汁饮料（饮料）、果子晶、果子粉等。

2017年5月3日，陈镇荣与广东佳达食品有限公司签订商标转让协议书，陈镇荣自愿将其第9860581号注册商标“拖肥”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”转让给广东佳达食品有限公司，并在协议第五条约定，在核准转让后有关该商标的一切权利义务均属于乙方，乙方委托甲方在核准转让后对中华人民共和国境内侵犯许可商标的商标权行为以自己的名义进行维权，包括不限于行政投诉、民事诉讼。

2017年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，陈镇荣将上述三个商标转让给广东佳达食品有限公司。

2017年11月20日，广东佳达食品有限公司与陈镇荣签订商标使用许可合同，广东佳达食品有限公司许可陈镇荣在核定范围内使用第8657118号注册商标“TowsfaT”、第9860581号注册商标“拖肥”，许可期限自2017年11月20日分别至2021年11月13日、2022年10月20日，同时授权陈镇荣对在中华人民共和国境内侵犯许可商标专用权的行为进行维权，包括但不限于行政投诉、民事诉讼、刑事报案。

2017年4月14日，陈镇荣的代理人李媛到山东省临沂市信公证处申请证据保全公证。

同日11时55分，公证员李某及公证人员潘某与参加人员李媛来到临沂市兰山区华丰国际副食批发城Ｅ区401号金盾食品，在公证人员的监督下，李媛在市场内拍摄照片，并在金盾食品购买物品一宗（包括拖肥），金盾食品的工作人员向李媛出具了销售凭证，后将购买的物品带回公证处，由公证人员潘某对所购买的拖肥进行了封存，李媛在封存后的封条处签字，潘某对物品进行拍照，并对封存后的现状进行拍照，封存后，物品放在公证处进行保管。

2017年4月25日，山东省临沂市信公证处出具（2017）临东信证民字第280号公证书，证明公证书所附照片系在现场拍摄所内，照片内容与现场情况相符，所附销售凭据复印件与公证处留存的原件相符。

陈镇荣为本案支付公证费1000元。

庭审中陈镇荣未提供其生产的产品。

经当庭打开公证封存的被诉侵权产品与原告商标注册证进行比对，被诉侵权产品包装袋上标注“新拖肥”字样，与原告第9860581号注册商标“拖肥”完全相同；

被诉侵权产品包装袋上标注“拖肥”字样上方标注字母“NEWTOWFAT”。

被告马记商行系2016年10月19日设立的个体工商户，经营者为马腾，经营范围为预包装食品、乳制品批零兼营，经营场所为临沂批发城华丰副食城E区401号。

被告嘉利达食品厂为个人独资企业，由投资人李玩音于2013年12月12日设立，经营范围为生产销售果冻、饮料。

本院认为，原告陈镇荣经国家工商行政管理总局商标局核准依法取得第9860581号“拖肥”、第8657118号“TowsfaT”、第13642634号“拖肥TowsfaT”等注册商标专用权，且处于商标注册有效期内。

陈镇荣于2017年5月3日与案外人广东佳达食品有限公司签订商标转让协议，并于2017年11月20日经国家工商行政管理总局商标局核准并发放商标转让证明，案外人广东佳达食品有限公司自商标转让证明标注之日起享有商标专用权。

广东佳达食品有限公司受让上述商标后与陈镇荣签订商标使用许可合同，授权陈镇荣作为普通使用许可合同的被许可人可以对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。

故陈镇荣作为本案适格原告，有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益受法律保护。

马记商行、嘉利达食品厂答辩称陈镇荣原告主体不适格的主张不成立，本院不予采信。

根据山东省临沂市信公证处出具（2017）临东信证民字第280号公证书及陈镇荣当庭提供的被控侵权产品及包装实物，能够认定嘉利达食品厂生产、马记商行销售了涉案“新拖肥”含椰果肉液体饮料。

经比对，涉案侵权产品与陈镇荣的“拖肥”商标、“ＴｏｗｓｆａＴ”商标、“拖肥ＴｏｗｓｆａＴ”商标核定使用的商品中水果饮料（不含酒精）、果汁饮料（饮料）等属于相同商品，侵权产品上使用的“拖肥”字样及“ＮＥＷＴＯＷＦＡＴ”字母标识，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，被控侵权产品使用的“拖肥”标识与陈镇荣第9860581号“拖肥”注册商标相同，“ＮＥＷＴＯＷＦＡＴ”字母标识与陈镇荣第8657118号“ＴｏｗｓｆａＴ”注册商标近似，与与陈镇荣第13642634号“拖肥ＴｏｗｓｆａＴ”注册商标构成近似，足以使消费者对商品的来源产生混淆和误认或者使购买者误认为与陈镇荣具有许可使用、关联企业关系等特定联系而导致误购。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）（二）、（三）项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权商品的）之规定，嘉利达食品厂生产、马记商行销售涉案“拖肥”含果肉果味型饮料产品的行为构成对陈镇荣注册商标专用权的侵害。

原告陈镇荣请求被告马记商行、嘉利达食品厂停止侵权、赔偿损失的主张成立，本院予以支持。

不得作为商标注册的通用名称一般应当以相关地域范围内的相关公众通常认知为判断标准。

因为通用名称反映了商品的属性，无法起到识别商品来源的作用。

本案中，陈镇荣合法注册了涉案拖肥商标并转让给案外人，该商标与陈镇荣及受让人存在对应关系，起到了识别商品来源的作用。

且涉案产品为含椰果肉液体饮料，马记商行、嘉利达食品厂主张拖肥已经成为含有椰子果肉的零食的通用名称未提供证据证实，且与本案被诉侵权产品无关，故马记商行、嘉利达食品厂该主张不能成立，本院不予支持。

马记商行提交的嘉利达食品厂的营业执照、食品生产许可证不能证明与本案被诉侵权产品有关，且本案系商标侵权纠纷，该两份证据均与涉案商标无关联，马记商行据此主张不应承担赔偿责任不能成立，本院不予采信。

对于陈镇荣主张的赔偿数额，陈镇荣未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者被告侵权获得的收益数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，综合以上事实及被告的经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支，酌情确定马记商行、嘉利达食品厂赔偿陈镇荣经济损失20000元。

对陈镇荣请求的超出部分的赔偿数额，本院不予支持。

综上，原告陈镇荣请求被告马记商行、嘉利达食品厂停止侵权、赔偿损失的理由成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决如下： 一、被告临沂商城马记食品商行立即停止销售侵犯原告陈镇荣第9860581号“拖肥”、第8657118号“TowsfaT”、第13642634号“拖肥TowsfaT”注册商标专用权的产品；

二、被告潮州市潮安区庵埠嘉利达食品厂立即停止生产侵犯原告陈镇荣第9860581号“拖肥”、第8657118号“TowsfaT”、第13642634号“拖肥TowsfaT”注册商标专用权的产品；

三、被告临沂商城马记食品商行、被告潮州市潮安区庵埠嘉利达食品厂赔偿陈镇荣经济损失包括制止侵权而支出的合理费用共计20000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告陈镇荣的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由原告陈镇荣负担583元，由被告临沂商城马记食品商行、被告潮州市潮安区庵埠嘉利达食品厂负担417元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。