上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）沪03刑终45号原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陈汉洪(化名：陈乐)，男，1974年3月18日出生，汉族，户籍地汕头市。

辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。

原审被告人魏某，女，1989年8月4日出生，汉族，户籍地宣城市。

原审被告人余某3，女，1992年8月13日出生，汉族，户籍地抚州市。

上海市普陀区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人陈汉洪、魏某、余某3犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一六年十月二十七日作出(2015)普刑(知)初字第48号刑事判决。

原审被告人陈汉洪不服，提出上诉。

本院于2016年11月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判根据公安机关出具的抓获经过、搜查证、扣押物品文件清单，被害单位提供的代理人委托书、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定书、市场参考价格，上海市价格认证中心、上海市奉贤区物价局等单位出具的价格鉴定结论书，证人吴某某、余某1、肖某、邹某某、余某2、李某、高某某、洪某、马某、万某某、曾某某、王某某、章某某、顾某某、徐某1、方某、张某1、张某2、宋某某等人的证言，相关刑事判决书等证据，认定被告人陈汉洪通过与他人合伙或雇佣他人经营的方式，在本市静安区南京西路XXX号韩城服饰礼品广场(以下简称“淘宝城”)先后租赁2楼102号、1楼30号、1楼36号、3楼36号、2楼52号等店铺，对外销售假冒注册商标的商品。

其中，被告人魏某自2014年3至4月间开始主要负责对2楼102号店铺收取日常营业款项，被告人余某3参与经营2楼52号店铺，并由被告人陈汉洪出面联系上海韩城企业管理有限公司市场部员工曾某某签订虚假租赁协议，由被告人余某3冒充该店铺的承租人。

2014年4月至6月，被告人陈汉洪受邹某某所托，为帮助其掩盖销售假冒注册商标的商品的事实，先后出面联系曾某某签订虚假租赁协议，以徐某2作为3楼67号店铺承租人，又联系股东王某某签订虚假租赁协议，以徐某2作为2楼207号店铺承租人。

2014年1月至12月间，上海市公安局、上海市公安局静安分局、上海市公安局虹口分局以及上海市公安局奉贤分局依法对上述八家店铺以及本市静安区成都北路XXX号南楼305室进行搜查，查获待销售的假冒“LV”、“GUCCI”等品牌注册商标的商品。

其中2楼102号店铺被查获待销售的假冒注册商标的商品共计2,014件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计127万余元；

1楼30号、1楼36号店铺及本市静安区成都北路XXX号南楼305室被查获待销售的假冒注册商标的商品共计1,851件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计65万余元；

3楼36号店铺被查获待销售的假冒注册商标的商品共计1,583件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计179万余元；

2楼52号店铺被查获待销售的假冒注册商标的商品共计570件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计807万余元。

另3楼67号店铺被查获待销售的假冒注册商标的商品共计1,850件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计5,375万余元；

2楼207号店铺被查获待销售的假冒注册商标的商品共计1,053件，经鉴定，其中对应被侵权商品的市场中间价计算共计1,640万余元。

2014年9月30日，被告人魏某、余某3在“淘宝城”被上海市公安局经侦总队抓获。

2014年12月10日，被告人陈汉洪在本市徐汇区桂林路XXX号大浪淘沙浴场被上海市公安局经侦总队会同上海市公安局奉贤分局抓获。

原判认为，被告人陈汉洪明知是假冒注册商标的商品仍通过与他人合伙或雇佣他人经营的方式予以销售，待销售金额巨大，且明知他人售假而事前通谋作假证明包庇他人，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

被告人魏某、余某3明知是假冒注册商标的商品仍分别伙同他人予以销售，待销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

三名被告人对待销售部分的商品系犯罪未遂，被告人陈汉洪可比照既遂犯从轻处罚，被告人魏某、余某3可比照既遂犯减轻处罚。

被告人陈汉洪在与被告人魏某、余某3的共同犯罪中系主犯，被告人魏某、余某3系从犯，应当从轻处罚。

被告人陈汉洪明知他人售假而提供帮助制作虚假的租赁协议，在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。

被告人魏某、余某3当庭能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。

被告人陈汉洪、魏某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。

被告人余某3在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用非监禁刑，予以考验。

根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三百一十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款之规定，判决：一、被告人陈汉洪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；

撤销上海市杨浦区人民法院(2013)杨刑(知)初字第55号刑事判决书主文第一项中对被告人陈汉洪判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币八千元的缓刑部分，执行拘役六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

二、被告人魏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；

撤销上海市杨浦区人民法院(2013)杨刑(知)初字第55号刑事判决书主文第二项中对被告人魏某判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币八千元的缓刑部分，执行有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。

三、被告人余某3犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

四、扣押在案的假冒注册商标的商品，依法予以没收。

一审判决后，陈汉洪向本院上诉提出，其在“淘宝城”内仅为二房东或介绍租店，并不知道店铺具体销售情况，不构成犯罪。

其辩护人提出，原判认定事实不清、证据不足，本案没有证据证明各店铺扣押的物品与陈汉洪有对应关系，具体辩护意见为：1、关于2楼102号店铺，魏某供述称其于2014年3、4月至9月帮陈汉洪向吴某某收钱，无法证明2014年12月10日现场扣押的物品与陈汉洪有关。

吴某某在第四次供述时才称其与陈汉洪合作经营，其供述不稳定有多处疑点，且所谓的合作模式也明显不公平，不能作为定案依据。

另外，证人高某某、洪某等的证言均系间接证据，不能证明陈汉洪与现场扣押物品的关系。

2、关于1楼30号、36号店铺及静安区成都北路XXX号南楼305室，原判超出公诉机关指控范围，不应认定静安区成都北路XXX号南楼305室所扣押的物品与陈汉洪有关。

涉案眼镜中有部分系从余某1家中查获，不能认定与陈汉洪有关。

另外，CHANEL、OAKLEY等品牌仅有商标所有权人出具的说明，没有商标注册证及续展材料，不能证明涉案注册商标类别包含眼镜，也无法证明有关商标是否处于商标专用权期限内。

3、关于3楼36号店铺，邹某某的供述不稳定且前后矛盾，余某2只是听邹说过陈汉洪是股东，且余某2与邹某某在陈汉洪是否出资过供述内容有矛盾。

另外，证人高某某、曾某某称陈汉洪在商场里负责配送拉杆箱，其他销假人员及证人李某等的证言系传来证据，不能证明陈汉洪与查获物品的关系。

4、关于2楼52号店铺，余某3没有供述过与陈汉洪系合伙关系，租赁合同也是余某3和曾某某签的，证人顾某某等的证言系传来证据，不足以证明陈汉洪与上述店铺有关。

5、关于3楼67号、2楼207号店铺，虽然实际经营人和合同当事人不一致，也无法推定陈汉洪主观上明知邹某某要租店售假。

综上，陈汉洪不构成犯罪，请求撤销原审判决，改判无罪。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

针对陈汉洪的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合相关证据综合评判如下：1、关于2楼102号店铺，吴某某在供述中称“租金、装修、进货等成本由自己承担，营业款要分陈汉洪一半”的合作模式，和其他与陈汉洪合伙的涉案人员所称的合作模式相似，且多人证言也证实吴某某关于“陈汉洪与李如国关系很好，可以拿到别人拿不到的店铺”的说法，至于这种合作模式是否公平，并不影响客观犯罪事实的认定。

另，原判从有利于被告人的角度出发，考虑到吴某某与陈汉洪开始合作的时间仅有吴某某个人的供述，遂结合魏某供述的收账起始时间认定陈汉洪开始参与合作的时间，因而扣除了2014年1月21日被扣押物品的金额；

而吴某某与陈汉洪的合作关系有曾某某、高某某、洪某、徐某1、张某1、张某2等多人的证言予以证实，魏某虽于2014年9月被抓获，但吴某某与陈汉洪的合作关系并未因此结束，不能排除2014年12月10日被扣押物品与陈汉洪的关系。

2、关于1楼30号、36号店铺及静安区成都北路XXX号南楼305室，结合前后两次的指控内容，原公诉机关在变更起诉时仅就查获侵权商品的金额予以调整，并未改变查获侵权商品的地点及数量，因此原判并没有超出指控内容进行认定。

从静安区成都北路XXX号南楼305室中查获的55副GUCCI眼镜，在案的余某1、肖某、马某、曾某某、高某某、吴某某、洪某、徐某1、张某1、张某2等多人的证言已能证实余某1夫妻与陈汉洪就1楼30号、36号店铺存在合伙关系，又余某1称在家里查获的假冒名牌眼镜系其准备放到店铺内对外销售，可以证明从静安区成都北路XXX号南楼305室查获的侵权商品与陈汉洪有关联，辩护人称余某1有其他销售途径等进行处理，并没有相关证据予以证实，本院不予采纳。

另外，CHANEL、OAKLEY等品牌的商标注册证和续展材料均附于原案卷内，可以证明涉案商标的保护范围及期限。

3、关于3楼36号店铺，邹某某和余某2对陈汉洪与邹某某就3楼36号店铺存在合伙关系在表述上一致，至于陈汉洪是否实际出资过，根据邹某某夫妻等人的证言，因余某2不参与3楼36号店铺的日常经营，其对实际出资情况并不了解，且邹某某虽称其与陈汉洪就30万租金每人各出15万元作为共同开设店铺的出资，但陈汉洪是否实际拿出15万元作为出资交给市场部，邹某某没有提及，因此不存在邹某某和余某2就陈汉洪实际出资情况存在矛盾。

此外，证人高某某、曾某某、万某某、李某、徐某1、张某1等人的证言，进一步印证了邹某某和陈汉洪就3楼36号店铺存在合伙关系。

4、关于2楼52号店铺，除余某3的当庭供述外，曾某某在多次供述中称2楼52号店铺是陈汉洪的，陈以余某3的名义签订假协议，店铺被查获后陈还让余某3到现场顶包；

此外，徐某1、张某1和张某2等人的证言，进一步印证余某3受雇于陈汉洪在该店铺售假的事实。

5、关于3楼67号、2楼207号店铺，邹某某、曾某某和王某某的证言均证实陈汉洪对邹某某就3楼67号、2楼207号店铺让徐某2“顶包”的情况是明知的，且在明知的情况下帮助签订虚假协议；

另外，徐某2及曾某某的证言还证实，2014年9月16日陈汉洪还参与了徐某2的第二次“挡盘”。

据此，陈汉洪对邹某某租店售假是主观明知的。

需要补充的是，陈汉洪始终否认其与上述店铺存在关系，也没有参与联系签订虚假租赁协议，其仅为“二房东”或介绍租店，但其在二审阶段供述称曾某某对其在“淘宝城”的情况均有所了解，而曾某某在多次供述中对陈汉洪的犯罪事实都有具体明确表述，能够证实陈汉洪参与经营上述相关店铺以及帮助联系签订虚假合同。

综上，上诉人陈汉洪的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈汉洪明知是假冒注册商标的商品仍通过与他人合伙或雇佣他人经营的方式予以销售，待销售金额巨大，且明知他人租店售假仍提供帮助制作虚假协议，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

原审被告人魏某、余某3明知是假冒注册商标的商品仍分别伙同他人予以销售，待销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

三人对待销售部分的商品已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，陈汉洪可以比照既遂犯从轻处罚，魏某、余某3可以比照既遂犯减轻处罚。

陈汉洪在与魏某、余某3的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，魏某、余某3系从犯，应当从轻处罚。

陈汉洪明知他人销售假冒注册商标的商品而为其提供帮助制作虚假的租赁协议，在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。

魏某、余某3当庭能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。

陈汉洪、魏某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。

余某3在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑。

原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款、第十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　曹芬芳代理审判员　　吴盈喆审　判　员　　高卫萍二〇一七年一月二十日书　记　员　　张　露附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

……二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；