上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终462号上诉人(原审被告)：上海纵览园林绿化工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：王琰，该公司执行总经理。
委托诉讼代理人：张超，上海市尚法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海茵能节能环保科技有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：陈礼斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄虹婷，天津宇平律师事务所律师。
上诉人上海纵览园林绿化工程有限公司(以下简称纵览公司)因与被上诉人上海茵能节能环保科技有限公司(以下简称茵能公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人纵览公司的法定代表人王琰、委托诉讼代理人张超，被上诉人茵能公司的委托诉讼代理人黄虹婷到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上诉人纵览公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1.原审法院仅比对了涉案专利权利要求1的技术特征与被诉侵权产品的技术特征，没有就涉案专利全部权利要求的技术特征与被诉侵权产品的技术特征进行比对；
2.被诉侵权产品与涉案专利存在诸多不同之处，并未落入涉案专利权利要求1的保护范围；
3.在国内已有与涉案专利类似的技术，在国外亦有相同技术被注册专利，涉案专利PCT国际专利申请因现有技术而被驳回，被诉侵权产品使用的是现有技术；
4.原审法院认定的赔偿金额过高。
被上诉人茵能公司辩称：1.涉案专利的专利权保护范围以权利人主张的权利要求1内容为准，本案对涉案专利权利要求1的技术特征和被诉侵权产品的技术特征进行比对，符合法律规定；
2.被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成侵权。
3.对上诉人提出的被上诉人就涉案专利PCT国际专利申请被驳回不予认可，被上诉人的专利至今合法有效。
4.根据上诉人的侵权时间、侵权范围、主观恶意及被上诉人专利的知名度，一审判决确定的赔偿金额并不过高。
请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
茵能公司向一审法院起诉请求：1、纵览公司立即停止侵犯茵能公司涉案专利权的行为，包括停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品、销毁被控侵权产品以及相应的生产模具；
2、纵览公司赔偿茵能公司经济损失人民币(以下币种相同)20万元及合理费用21,880元。
一审法院认定事实：原告是名称为“自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置”的发明专利权人。
上述专利的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9，申请日是2011年11月2日，授权公告日是2014年1月29日。
该发明专利权利要求1记载：一种自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置，其特征在于：其包括盆体和箱体，该箱体上具有供盆体插入的镂空部分的面为正面板，该盆体底部朝下从该正面板的镂空部分斜插入箱体的内部，插入箱体内的盆体底部的下端设有进水口，该箱体的上部具有进水部，其下部设有排水口，且该盆体的进水口位于箱体的排水口和底板之间，箱体由正面板、背板、底板和两个侧板构成一个输水和底部储水的容器，该箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部或／和在镂空部分上沿向内的斜下方向延伸设有限位部，以防止盆体掉落。
原告在本案中主张权利要求1为专利权保护范围。
2015年6月25日，原告向上海市嘉定公证处申请证据保全公证。
原告的委托代理人黄虹婷通过公证处电脑登陆www.1688.com网站，搜索“垂直绿化容器”，点击左起第一个名称为“垂直绿化容器垂直绿化盆室内，安装简单快速全国最低价”的搜索结果，网站页面显示为上海纵览园林绿化工程有限公司，产品为一款垂直绿化容器,宝贝价格显示单价为9.5元，大于1000个为9元，已成交31件。
宝贝的详细信息中有该款产品的安装示意图。
登陆“追求卓越0007”的阿里旺旺账户，在线订购该产品一件，单价9.5元，运费6元，总计订单价格为15.5元。
打开产品名为“绿植墙立体绿化垂直绿化供应商全市最低价最源头的厂家”页面，显示价格为1900元每平方米，宝贝详细信息页面有相关工程案例的实景照片，照片上有上海纵览园林绿化工程有限公司的水印。
购买过程中，“追求卓越0007”与卖家纵览园林通过旺旺进行对话，聊天记录显示卖家纵览园林称该网页里的工程是其实际做的。
该网站上显示有被告纵览公司的工商注册信息以及基本信息、行业信息等，其中，年营业额为301万元/年至500万元/年。
2015年7月8日，公证员与原告的另一委托代理人孙书林一同领取快递单号为“XXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXX”的“德邦”快递包裹，公证员对现场情况、包裹外观、包裹内塑料花盆两件及两本宣传资料进行拍照封存。
2015年9月10日，上海市嘉定公证处出具(2015)沪嘉证经字第736号公证书。
2015年7月17日，原告向被告邮寄发出律师函，要求被告停止侵权行为，经查询，被告已签收。
2015年8月7日，原告向上海市嘉定公证处申请证据保全公证。
原告的委托代理人黄虹婷通过公证处电脑进入“上海纵览园林绿化工程有限公司”的公司网页(网址为：http：//www.z11313.cn)，点击左侧“垂直绿化”字样进入产品页面，有垂直绿化的相关案例介绍，具体包括郑州莱曼西餐厅、上海大成光荣服饰，济南山东大厦、深圳史丹利科技等。
同时网站上有种植容器的介绍，该容器照片与被告在阿里巴巴网站上的垂直绿化容器照片和被控侵权实物产品均相同。
点击进入www.1688.com网页，搜索“上海纵览园林绿化工程有限公司”，进入该公司网站，打开名称为“植物墙施工绿化墙专家，市场最优性价比立体绿化领导者”的产品页面，显示价格为2,000元每平方米，宝贝详细信息页面显示：品牌纵览，纵览绿墙特点：工厂化生产，到现场只要安装即可；
……同时附有安装施工图和已经完成的实景案例照片。
从安装施工图中可以看到其使用的单个垂直绿墙容器与被告经公证购买的垂直绿墙容器是相同的。
2015年9月7日，上海市嘉定公证处出具(2015)沪嘉证经字第957号公证书。
经当庭查验，被控侵权产品为一个垂直绿墙容器，产品上方有“上海纵览园林”的字样。
该产品为一种自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置，包括盆体和箱体，箱体上具有正面板，是供盆体插入的镂空部分的面，盆体底部朝下从该正面板的镂空部分斜插入箱体的内部，插入箱体内的盆体底部的下端设有进水口，箱体的上部具有进水部，下部设有排水口，且盆体的进水口位于箱体的排水口和底板之间，箱体由正面板、背板、底板和两个侧板构成一个输水和底部储水的容器，箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部，以防止盆体掉落。
原告认为被控侵权产品与涉案专利权利要求１技术特征相同，被告认为两者不相同，区别在于：1、排水口的数量不同，被控侵权产品仅具有一个排水口，原告专利具有２个排水口；
2、被控侵权产品和涉案专利的外观不同，被控侵权产品是单盆，原告专利是双盆；
3、被控侵权产品没有卡点，原告专利具有卡点。
被告纵览公司的宣传册有被告公司简介及主要经营范围的介绍。
宣传册载明：“上海纵览园林绿化工程有限公司是一家综合性的园林绿化公司，汇集了大量的国内外设计精英。
其主营业务为设计、工程、养护和苗木四大板块。
纵览园林始终坚持设计领先、科学施工、精心养护的理念，并以自身的成功案例在业内享有良好的品牌形象。
且工程项目中大量采用新材料、新技术和新工艺，使公司逐步形成了涵括了苗圃生产、规划设计、工程施工、绿化养护全产业链的技术服务平台。
公司利用多年的成功经验及积累的核心技术，做国内最优秀的景观园林领跑者。
主要经营范围包括垂直绿化景观设计与施工、移动容器建筑绿化节能产品设计、生产与施工等。
”另查明，原告“自渗灌斜插组合式多功能绿墙装置”曾经获得由上海市建筑材料行业协会颁发的2012年“新绿奖”上海建材创意产品最佳创意奖。
此外，原告曾经在多个工程中实施其专利。
例如：2012年8月26日，原告与上海人民公园经营管理公司签订《人民公园舞台花墙自渗灌绿墙装置供货清单及安装服务合同》，应用涉案专利技术制作人民公园舞台花墙，合同总价款55,770元，其中自渗灌斜插组合式绿墙装置(即涉案专利)数量1,680套，单价18元，小计30,240元。
完工后阿里巴巴专栏对此工程进行了报道。
2013年12月10日，原告与南京滨江公园管理有限公司签订《花墙工程合同》，应用涉案专利技术制作花墙，每平方米单价为2,300元，合同总价款为35万元。
原告为本次诉讼支付律师费1万元，公证费11,880元。
一审法院认为，本案主要的争议焦点在于：一、被告是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；
二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
三、民事责任的承担方式。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，一、关于销售，原告通过公证的方式在阿里巴巴网站上购买了被控侵权产品，被告亦于庭后对此予以确认，故一审法院认为被告实施了销售被控侵权产品的行为。
二、关于许诺销售，被告在其官方网站和阿里巴巴网站上展示了涉案垂直绿墙容器，该行为实际上意味着被告作出了希望销售其产品的意思表示，构成许诺销售。
三、关于生产，被告在阿里巴巴网站的宝贝详细信息中将宝贝品牌描述为纵览，并称纵览绿墙的特点是工业化生产；
被告的宣传册中也声称其经营范围包括垂直绿化景观设计与施工、移动容器建筑绿化节能产品设计、生产与施工等；
被控侵权产品上亦有上海纵览园林的字样，可见，被告系以被控侵权产品生产者的身份对外进行宣传和销售。
同时被告于庭后认可被控侵权产品是其委托第三方根据其提供的样式加工生产的。
综合以上证据，可以认定被控侵权产品系由被告纵览公司生产。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，经当庭比对，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求１的技术特征相同。
庭后被告提出被控侵权产品的外形与涉案专利不同，排水口的数量不同，且没有卡点，对此一审法院认为，被告所述称的上述三点不同是基于被控侵权产品与原告专利产品之间的比较，而非与涉案专利权利要求１进行比较。
涉案专利权利要求１并没有对产品的外形、排水口的数量和卡点等作出限定，上述区别均不涉及权利要求1中所记载的相关技术特征，故一审法院对此不予采信。
一审法院认为，被控侵权的垂直绿化容器产品落入涉案发明专利权利要求１的保护范围。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，被告未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵犯了原告享有的发明专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
其中，被告停止侵权应当包括停止生产、销售、许诺销售侵犯原告发明专利权的产品以及销毁侵权产品及用于生产侵权产品的模具。
关于赔偿数额，本案中，一审法院特别注意到：首先，被控侵权产品单个的垂直绿化容器的价格比较低，为每个9.5元，而相关工程植物墙的价格较高，为每平方米2,000元。
从被告网站的产品安装示意图看，一项工程的施工需要数量众多的单个垂直绿化容器。
被告官方网站上展示了其施工的众多垂直绿化工程案例，同时展示了被控侵权的单个垂直绿化容器产品。
被告在阿里巴巴网站上销售时也在宝贝详细信息页面对垂直绿化容器的安装图和垂直绿化工程案例的实景图片进行了展示。
故一审法院认为，鉴于被告将涉案垂直绿化容器与相关的安装图、工程案例图放在一起进行销售和展示，可以认定上述垂直绿化工程案例中使用了涉案垂直绿化容器产品。
被告虽称该工程使用的是布袋，与涉案专利的技术方案不同，但并未提交相关的证据予以证明，一审法院对此不予采信。
其次，原告在发现被告有侵权行为后，曾向被告发送律师函，要求被告停止侵权行为，但被告在收到该律师函后，仍在其网站上继续展示和销售被控侵权产品。
再次，原告的相关专利曾经荣获奖项，具有知名度，且原告利用其专利产品进行了诸多工程案例的施工，取得了较好的效果，相关媒体亦对此进行了报道。
上述情节一审法院在确定赔偿数额时均予以考虑。
鉴于原告未能举证证明因被侵权所遭受的实际损失或者被告纵览公司因侵权所获得利益，又不能提供许可使用费以资参考，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、后果等因素酌情确定赔偿金额。
此外，原告为本次诉讼支付了律师费和公证费等合理费用，其中公证因还涉及其他案件，故一审法院对该部分费用酌情予以支持。
综上，一审法院判决：一、被告纵览公司立即停止侵害原告茵能公司享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9“自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置”的发明专利权；
二、被告纵览公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告茵能公司经济损失200,000元；
三、被告纵览公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告茵能公司合理费用15,000元；
四、驳回原告茵能公司的其余诉讼请求。
二审庭审中，纵览公司向本院提交了两份证据：1.PCT国际专利申请、公开及专利性国际初步报告、国际检索单位书面意见等文件打印件，证明PCT申请和涉案专利具有一样的技术内容，申请人与涉案专利为同一人，该专利申请因现有技术被驳回；
2.美国专利局现有技术检索文件打印件英文件，证明被诉侵权产品使用的是现有技术。
被上诉人对上述两份证据的真实性均不予认可，且认为证据1和本案没有关联，证据2是英文件，不符合证据形式要件。
本院认为，证据1与本案不具有关联性，证据2系英文件，上诉人并未提供中文翻译件供比对，该两份证据不能证明被诉侵权产品使用的是现有技术，故本院对上述两份证据均不予采纳。
二审庭审后，纵览公司向本院提交了该公司2014、2015年度会计账本、8份合同及相关发票，证明2014、2015年度使用涉案产品的工程总价410,445.1元，涉及被诉侵权产品的金额是94,128元，其中44,000元产品系向茵能公司购买。
被上诉人对会计账本及部分合同的真实性予以认可，但对上诉人主张的被诉侵权产品销售金额及工程总价不予认可，认为该账本未经过审计，不能证明被上诉人涉及被诉侵权产品的全部生产、销售和工程情况。
本院认为，上诉人庭后提交的会计账本虽有部分合同与发票印证其涉及到被诉侵权产品的工程项目，但结合其在自身官网展示的垂直绿化工程案例，该会计账本和合同仍不足以证明涉案侵权产品的全部生产、销售和工程情况，故本院对该份证据不予采信。
被上诉人茵能公司并未向本院提交新证据。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，本案存在三个争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
二是被诉侵权产品是否使用了现有技术；
三是一审法院判决赔偿的金额是否过高。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。
本案中，权利人明确主张涉案专利权保护范围为权利要求1，故原审法院依据涉案专利权利要求1确定涉案专利权保护范围，并据此进行侵权比对并无不当，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
根据涉案专利权利要求1记载，涉案专利主题为一种自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置，其包括以下技术特征：1.其包括盆体和箱体；
2.该箱体上具有供盆体插入的镂空部分的面为正面板；
3.该盆体底部朝下从该正面板的镂空部分斜插入箱体的内部；
4.插入箱体内的盆体底部的下端设有进水口；
5.该箱体的上部具有进水部；
6.该箱体下部设有排水口；
7.该盆体的进水口位于箱体的排水口和底板之间；
8.箱体由正面板、背板、底板和两个侧板构成一个输水和底部储水的容器；
9.该箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部或/和在镂空部分上沿向内的斜下方向延伸设有限位部，以防止盆体掉落。
被诉侵权产品具有：1.盆体和箱体。
2.该箱体上具有供盆体插入的镂空部分的面为正面板。
3.该盆体底部朝下从该正面板的镂空部分斜插入箱体的内部。
4.插入箱体内的盆体底部的下端设有若干小孔。
5.该箱体的上部具有进水部。
6.该箱体下部设有排水口。
7.该盆体下端若干小孔的位置，依盆体放置方式而有所不同。
当盆体斜角向上，直角向下放置时，该若干小孔位于箱体的排水口和底板之间；
当盆体直角向上，斜角向下放置时，该若干小孔位于箱体的排水口之上。
8.箱体由正面板、背板、底板和两个侧板构成一个输水和底部储水的容器。
9.该箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部，以防止盆体掉落。
经比对，涉案专利权利要求1的技术特征1、2、3、5、6、8与被诉侵权产品技术特征1、2、3、5、6、8相同，双方当事人对此予以确认。
上诉人认为被诉侵权产品插入箱体内的盆体底部的下端设有的若干小孔不是进水口，系植物根系生长通过的若干小孔；
被诉侵权产品盆体放置方式是直角向上，斜角向下，盆体底部若干小孔位于箱体的排水口之上；
被诉侵权产品没有限位部。
对此，本院认为，该若干小孔虽能容植物根系通过，但依然具有进水功能，应为进水口，故该技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征4相同；
被诉侵权产品盆体底部一侧为直角，一侧为斜角，结合上诉人在其官网及阿里巴巴网站上的图片展示，以及斜角处的斜面设计贴合背板以维持盆体稳定性的设计原理，被诉侵权产品盆体斜角向上、直角向下的放置方式应更为合理，在该放置模式下，该盆体的进水口位于箱体的排水口和底板之间，故该技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征7相同；
关于被诉侵权产品具有承载部而没有限位部，涉案专利权利要求1技术特征9的表述是，该箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部或/和在镂空部分上沿向内的斜下方向延伸设有限位部，以防止盆体掉落。
依据此表述，承载部和限位部只要拥有一项即符合该特征要求，因被诉侵权产品具有承载部，故该技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征9相同。
综上，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征相同，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。
关于争议焦点二，即被诉侵权产品是否使用了现有技术问题。
上诉人虽在庭审中主张被诉侵权产品使用的是现有技术，但其仅提供了美国专利局检索的现有技术文件英文件，并未向本院提供中文翻译件，且其亦未提供其他证据证明被诉侵权产品使用了现有技术，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点三，即一审法院判决赔偿的金额是否过高的问题。
本院认为，上诉人纵览公司虽主张一审法院认定的赔偿金额过高，但其并未向一审、二审法院提交足够的证据证明其实际生产、销售数量和获利情况。
二审庭审后，其虽向本院提交了会计账本及相关合同、发票，但结合其在自身官网展示的垂直绿化工程案例，该会计账本和合同仍不足以证明涉案侵权产品的全部生产、销售和工程情况，故本院对该份证据不予采信。
一审法院综合考虑其生产商地位、对外宣传情况、持续侵权的主观恶意、涉案专利知名度等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额并无不当。
故上诉人纵览公司关于赔偿金额过高的上诉主张，缺乏事实依据，不能成立。
综上所述，纵览公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,525元，由上诉人上海纵览园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张本勇审判员 朱佳平审判员 张 莹二〇一七年二月八日书记员 陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；