江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1377号上诉人(原审原告)：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。

法定代表人：古志斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：张安顺，男，汉族，1972年1月24日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

被上诉人(原审被告)：宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司，住所地江苏省宿迁市发展大道宿迁义乌国际商贸城U区79套（U12-2001-2007号）。

法定代表人：王存章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶少梅，江苏宿兴律师事务所律师。

上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）与被上诉人张安顺、宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司（商贸城管理公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初20号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

咏声动漫委托诉讼代理人居永和，被上诉人张安顺，商贸城公司委托诉讼代理人叶少梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

咏声动漫向一审法院提起诉讼请求：1、张安顺向咏声动漫公司支付赔偿金10000元，商贸城管理公司承担连带赔偿责任。

2、由张安顺、商贸城管理公司承担诉讼费用。

事实和理由：咏声动漫系注册商标“猪猪侠”的注册人和商标专用权人，其市场调查人员发现，在宿迁市义乌商贸城2街10065号，张安顺正在销售的4款玩具的外包装上使用了“猪猪侠”商标，侵犯了咏声动漫的注册商标专用权。

商贸城管理公司为张安顺提供了经营场所，对张安顺的经营行为有监督管理职责。

张安顺一审答辩称：1、工商局从其店里拿走4个涉案产品。

2、其2015年8月从别人手中接手涉案店铺，不知道涉案产品为侵权产品。

3、咏声动漫提出的赔偿金数额过高。

商贸城管理公司一审辩称：1、张安顺独立拥有涉案商铺所有权，有权决定经营活动和范围，不受任何一方干涉。

2、商贸城管理公司仅对没有销售且对外出租的商铺签订、解除租赁合同和收取租金等，对张安顺的经营没有管理义务，更无法知悉其是否存在侵权行为。

3、张安顺的赔偿金额应该以实际获得利润为限，实际获得利润低，赔偿金额应该以此为限。

一审法院查明：2009年6月14日，广东咏声文化传播有限公司在第28类商品上注册了第5030460号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。

2010年12月21日，广东咏声文化传播有限公司在第28类商品上注册了第7729600号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2010年12月21日至2020年12月20日。

2015年1月14日，广东咏声文化传播有限公司在第28类商品上注册了第13241083号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2015年1月14日至2025年1月13日。

2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司企业名称变更为咏声动漫公司，经营范围为音像制品制作业务；

制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；

…销售：工艺美术品、玩具、童装等。

2015年7月8日，咏声动漫与北京市大嘉律师事务所签订《知识产权保护打假维权委托协议》，约定聘请北京市大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构，咏声动漫为每一个案件向北京市大嘉律师事务所支付的诉讼成本不少于2500元，包括律师费2000元、差旅费500元，维权地域包括江苏省，该协议有效期自协议生效之日至2016年6月30日止。

2016年2月2日，咏声动漫以张安顺经营的超市销售的玩具外包装上上使用了第5030460号“猪猪侠”等三个商标，侵犯了咏声动漫的注册商标专用权为由提起诉讼。

在诉讼中，咏声动漫提交了（2015）咏声鉴字第123号鉴定报告和相关玩具照片欲证明张安顺销售侵犯其商标权的玩具并被宿迁市工商局经济开发区分局黄河工商所查处的事实。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

咏声动漫系第5030460号、7729600号、13241083号“猪猪侠”注册商标的所有权人，其享有的注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

但咏声动漫作为主张张安顺侵权行为存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

咏声动漫公司在诉讼中虽然提交了（2015）咏声鉴字第123号鉴定报告和相关玩具照片，但该鉴定报告系其单方作出，故上述证据不能证明张安顺销售侵犯涉案注册商标专用权的玩具并被工商行政管理部门查处的事实。

同时，直至庭审辩论终结，咏声动漫也没有提供被控侵权的玩具实物作为证据当庭进行质证，导致一审法院不能对被控侵权的玩具进行侵权认定，其也未提供证据证明商贸城管理公司在本案中应承担责任的事实及法律依据。

因此，根据上述法律规定，咏声动漫要求张安顺、商贸城管理公司承担侵权责任、赔偿经济损失的证据不足，一审法院对咏声动漫的诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回咏声动漫的诉讼请求。

案件受理费50元，由咏声动漫负担。

咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1、一审法院仅单方面强调咏声动漫的举证义务，但对于应由法院承担调查收集证据的义务，却只字不提。

本案关键证据张安顺销售的玩具实物、照片及执法文件等都在宿迁市工商行政管理局经济开发区分局(以下简称宿迁工商局开发区分局)，咏声动漫向一审法院起诉后即申请调取证据并写明申请调查的证据种类和理由，一审法院仅向咏声动漫出具调查令，但宿迁工商局开发区分局不予接待。

一审法院第二次开庭时口头告知在宿迁工商局开发区分局未调取到任何证据材料。

2、我国民事诉讼法规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

涉案工商部门拒绝一审法院调查取证，一审法院不强制其提供属于有法不依。

一审法院是否依法调查收集证据，是否对有义务协助调查却拒绝、妨碍调查的单位依法给予民事制裁，对于本案实体审判结果有直接影响，但在一审判决书中没有反映，请求二审法院不要在判决书中回避上述两个程序问题。

张安顺二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

商贸城管理公司二审庭审答辩称：一审法院依法确定咏声动漫的举证证明责任并无不当，咏声动漫应当承担举证不能的法律后果，商贸城管理公司未提供经营场所，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：一审程序是否违法。

各方当事人均未提供新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。

二审另查明：2016年7月28日，一审法院向宿迁经济开发区市场监督管理局调取涉案工商处罚材料，该局工作人员告知，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。

一审法院将该情况制作工作记录入卷。

本院认为：首先，一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当。

根据我国民事诉讼法第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

就本案而言，咏声动漫在一审中称，起诉前宿迁市工商局经济开发区分局黄河工商所已经受理了其投诉，并扣押了被控侵权产品，请求一审法院调取相关侵权产品及执法文件。

根据咏声动漫的申请，一审法院依法向咏声动漫出具了调查令，授权其委托代理人收集相关证据。

在咏声动漫未能收集到上述证据的情形下，一审法院向宿迁经济开发区市场监督管理局进行调查，并制作了工作记录。

该单位工作人员表示，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。

对此本院认为，在一审法院调查时，咏声动漫仅提供了其自行制作的鉴定报告和产品照片，并未提供工商部门出具的受理投诉、查处被控侵权行为等相关证明材料，且被调查单位并未表示其主观上不愿意协助提供证据，而是其目前尚不持有相关证据，客观上不能提供。

在此情形下，不足以认定宿迁经济开发区市场监督管理局的上述行为符合拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，故一审法院不宜采取责令其履行协助义务等强制措施。

虽然一审法院最终未能调取收集到涉案相关证据，但其已依法进行了调查，不存在程序违法之处。

如咏声动漫认为涉案工商部门未依法履行行政处罚职责，其可以向相关部门投诉反映或通过行政诉讼方式解决。

其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，咏声动漫作为原告起诉张安顺侵害其商标权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。

除通过行政部门查处获取证据外，咏声动漫更需通过自行收集、公证保全等方式履行举证义务。

一审中，咏声动漫提供了其制作的鉴定报告和产品照片，但鉴定报告系其单方出具，其鉴定的产品是否系张安顺所售亦缺乏相关证据证实。

而产品照片无法核实该产品的生产厂家等相关内容，难以确定是否为侵权产品。

因此，根据本案现有证据，一审判决认定咏声动漫主张侵权依据不足并无不当。

综上所述，咏声动漫的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由咏声动漫负担。

本判决为终审判决。