中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1269号上诉人(原审被告)：安徽德力日用玻璃股份有限公司，住所地中华人民共和国安徽省滁州市凤阳县工业园。

法定代表人：施卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆欢欢，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：弓箭国际，住所地法兰西共和国阿尔克市。

授权代表人：PatrickPuy，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳斐，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：衡雪，南京知识律师事务所律师。

原审被告：无锡招商城汇海日用百货商行，住所地中华人民共和国江苏省无锡招商城小商品服装市场****#。

经营者：朱海波，男，汉族，1976年1月25日生，住中华人民共和国浙江省仙居县。

上诉人安徽德力日用玻璃股份有限公司(以下简称德力公司)因与被上诉人弓箭国际，原审被告无锡招商城汇海日用百货商行(以下简称汇海商行)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民初字第00003号民事判决。

向本院提起上诉。

本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭进行了审理。

上诉人德力公司的委托诉讼代理人刘海军，被上诉人弓箭国际的委托诉讼代理人岳斐、衡雪到庭参加诉讼。

原审被告汇海商行经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

德力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回弓箭国际的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由弓箭国际负担。

事实和理由：1.现有证据不能证明被诉侵权产品系德力公司生产、销售。

2.针对被诉侵权产品，2013年10月双方当事人已另案达成调解协议。

此后，德力公司从未生产、销售过被诉侵权产品。

至于销售商处所剩余的存货，已非德力公司所能控制的。

3.弓箭国际在全国范围内就同一产品多次向德力公司主张诉权，属重复诉讼。

弓箭国际并未提供其要求赔偿损失的相关证据。

且被诉侵权产品利润微薄。

一审法院判决赔偿9万元，明显不当。

弓箭国际辩称，1.被诉侵权产品的标识中明确记载有德力公司的名称、厂址、商标，以及相关二维码信息。

德力公司的经营范围包括玻璃产品的制造与销售，在无相反证据证明被诉侵权产品系他人仿冒的情形下，一审法院认定被诉侵权产品系由德力公司生产、销售，是正确的。

2.双方虽于2013年10月另案达成调解协议，但德力公司不能证明被诉侵权产品系该调解协议生效前所生产、销售的，故仍应认定德力公司的侵权责任。

3.弓箭国际不存在重复诉讼问题。

一审确定的赔偿数额是适当的。

汇海商行未提交书面意见。

弓箭国际向一审法院起诉请求：1.德力公司、汇海商行立即停止生产、销售侵犯专利权产品的行为，并销毁用于生产侵权产品的模具；

2.德力公司、汇海商行赔偿经济损失及合理支出共计10万元；

3.德力公司、汇海商行承担本案诉讼费用。

事实和理由：其向中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)申请并获得了“容器盖（2）”外观设计专利。

其发现德力公司未经许可，大量生产、销售侵犯该外观设计专利权的产品，便向上海市第二中级人民法院起诉追偿。

诉讼过程中，（2013）沪高民三（知）终字第63号调解书确认德力公司认可侵权，同时立即停止侵权并赔偿损失及合理费用4万元。

后德力公司仍在销售侵权产品，便申请公证处对汇海商行销售上述侵权产品的行为进行了公证证据保全。

德力公司、汇海商行未经许可实施该专利的行为，侵犯其专利权。

一审法院认定事实：2009年10月29日，弓箭国际向国家知识产权局申请了名称为“容器盖（2）”的外观设计专利（见附图一）。

2010年9月1日，该申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20093026××××.0。

国家知识产权局于2015年1月14日受理德力公司申请对该专利提出无效宣告请求，于同年6月25日作出维持该专利权有效的决定。

涉案专利仍处于有效的法律状态。

涉案专利是一种盛装容器的盖子，整体为圆形，盖子的中心部分透明并略微塌陷平面，其上表面环形边缘侧边有拱形凸起，盖体的侧面、沿高度方向上相对设置且同向延伸有两个圆弧形的扣耳，从后视图、左视图和立体图均可以看到每个扣耳内部各有两个小卡扣。

德力公司因与弓箭国际、上海虹口华联吉买盛购物中心有限公司侵权外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民五（知）初字第8号民事判决，向上海市高级人民法院提起（2013）沪高民三（知）终字第63号上诉案（以下简称63号案件），审理过程中，各方于2013年10月14日自愿达成协议：一、德力公司承认其生产的“青苹果居家乐钢化玻璃保鲜碗”产品侵犯了弓箭国际所享有的名称为“容器盖（2）”的外观设计专利权专利号为（ＺＬ20093026××××.0），德力公司立即停止生产、销售侵害该专利的产品，华联公司立即停止销售侵害该专利的产品；

二、德力公司赔偿弓箭国际经济损失及合理费用共计4万元，该笔款项于该调解协议签署之日起七个工作日内一次性支付至法院指定账户；

三、弓箭国际于上述第二款款项汇出后三个工作日内向广东省广州市中级人民法院撤回就该专利提起的诉讼；

四、德力公司履行本调解协议第一、二条的约定后，弓箭国际承诺自本调解协议签署之日起三个月内不再就该专利起诉德力公司；

五、若德力公司未按本调解协议第二条的约定履行，需另行给付弓箭国际4万元；

六、若弓箭国际未按本调解协议第三条的约定履行，需另行给付德力公司4万元；

……。

2014年10月9日，弓箭国际的委托代理人刘薇在江苏省南京市钟山公证处公证人员侯峰、水俐的监督下，来到位于无锡塘南路招商城内，对招商城门口的路段进行拍照。

刘薇和公证人员进入招商城3号楼C区，刘薇在一家名为“汇海日用百货商行”店铺内选购了玻璃杯两套及“居家乐保鲜碗670ml（圆形）”一个，随后支付105元，得到一张加盖商行名称的发票及一张名片。

刘薇将现场购得的物品、发票及名片交给公证人员保管。

返回公证处后，公证人员使用办证数码照相机对上述购得物品进行拍照并封存，对刘薇取得的发票及名片进行复印。

公证人员将封存后的物品连同发票、名片交刘薇保管。

2014年6月26日，该公证处根据上述过程制作了(2014)宁钟证经内字第2816号公证书。

2014年6月24日，弓箭国际的委托代理人刘薇在江苏省南京市钟山公证处公证人员侯峰、水俐的监督下，来到位于南京永辉超市滨江新城店门前，对该店门口路段标牌及超市大门外观拍照。

刘薇和公证人员进入该超市的“保温容器/便当盒”区域选购了“青苹果波恩鲨双耳沙拉碗”和“青苹果居家乐保鲜碗”（920ml）两件玻璃器皿，随后在收银台付款，支付76.7元，得到一张机打发票。

刘薇将现场购得的物品、发票交给公证人员保管。

返回公证处后，公证人员使用办证数码照相机对上述购得物品进行拍照并封存，对刘薇取得的发票进行复印。

公证人员将封存后的物品连同发票交刘薇保管。

2014年6月26日，该公证处根据上述过程制作了(2014)宁钟证经内字第1731号公证书。

庭审中，双方当事人在对弓箭国际二次公证购买的二只保鲜碗封条完整性确认后，当庭拆封。

弓箭国际公证购买的二保鲜碗除容量分别为920ml和670ml，形状、材质透明度、盖体上的字等外观完全相同。

经比对查明，公证购买的保鲜碗盖子（见附图二），整体为圆形，盖子的中心部分透明，其上表面除环形边缘外的内部为略微塌陷的平面，盖子的侧面沿高度方向有两个圆弧形的扣耳，每个圆弧扣耳与平直的盖子边缘底部间均以较为平滑弧形过渡，两扣耳内部各有两个小的卡扣。

二保鲜碗碗底加贴的条形码标识标明了产品名称为“居家乐保鲜碗”，厂商名称为德力公司，厂址为安徽省滁州市凤阳工业园；

盖体上有“GREENAPPLE”及使用注意事项的英文提示；

在碗体内有长条环形放置的商品标签，其上也标注了保鲜碗产品名称、厂商名称和厂址等相关信息，还有青苹果商标，并标注系列产品存在不同容量的圆形、方形、正方形等。

弓箭国际主张，二被控侵权产品与涉案专利仅有细微区别，不构成实质影响，构成近似；

根据保鲜碗内部标签及青苹果商标、底部标签上的厂名、厂址及公司条形码，产品为德力公司生产。

德力公司认为，盖体侧面是波浪形而非弧形，不能和涉案专利一一对应，所有的标签都可以重复利用，不能证明系德力公司生产；

双方于2013年底在63号案件中，就涉案专利进行过调解，其公司不能控制销售渠道的存货，且被控外观设计与涉案专利存在不同，不能证明其侵权。

汇海商行的质证意见同德力公司，并陈述称，销售产品由业务员不定期提供样品，因为进货时间早，无相应凭证了。

2014年6月10日，弓箭国际与南京知识律师事务所签订了委托代理合同，约定由该所接受弓箭国际委托，指派律师担任滁州市知识产权局出具的专利纠纷处理调解书（[2012]滁知调字第2号）第三条中未涉及的专利和著作权维权诉讼，每个案件不低于2万元。

该合同经法国公证员确认，我国驻法国大使馆证明该文书上法国外交部的印章及该部官员签字均属实。

2014年12月2日，弓箭国际向该律所开具8万元的律师服务费发票，其上载明数量为“4”。

弓箭国际主张本案所涉律师费为2万元。

德力公司成立于2002年10月16日，注册资本39195.07万元，经营范围为玻璃制品制造、销售；

纸箱、塑料配件加工、销售；

房屋机械设备租赁；

自营进出口贸易。

德力公司于2002年2月9日申请了美术字体的青苹果商标，商标的商品列表包括玻璃碗、玻璃杯等等。

朱海波系汇海商行经营者，该商行成立于1999年12月16日，经营范围为日用小商品、玻璃器皿的销售。

一审法院认为：一、现有证据可以证明被控侵权产品由德力公司生产。

理由是：首先，弓箭国际公证购买的二保鲜碗碗底加贴标识标明厂商名称为德力公司，厂址为安徽省滁州市凤阳工业园，与该公司工商登记地址一致；

在碗体内商品标签上也标注了德力公司的厂名和厂址等相关信息；

盖体上有“GREENAPPLE”，标签上青苹果商标的权利人也系德力公司。

其次，德力公司经营范围有玻璃制品制造、销售，该公司又系青苹果商标的权利人，则在德力公司未提供相反证据的情况下，弓箭国际主张公证保全产品系由德力公司生产、销售，予以确认。

德力公司辩称标签宣传都可以重复利用，但并未就所称予以举证，不予采信。

二、被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

弓箭国际系涉案专利的专利权人，该专利目前合法有效，其享有的专利权应受法律保护。

涉案专利是一种盛装容器的盖子，整体为圆形，盖子的中心部分透明并略微塌陷平面，其上表面环形边缘侧边有拱形凸起，盖体的侧面、沿高度方向上相对设置且同向延伸有两个圆弧形的扣耳，每个扣耳内部各有两个小卡扣。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品均为容器盖；

公证购买的保鲜碗盖子与涉案专利相比，在过渡部位的设计，专利采用较为平滑的直接过渡设计，被诉侵权容器盖采用的是平缓的波浪形状过渡的设计，两者确实存在一定差别。

但就一般消费者而言，对这种微小差别不会给予特别注意，也即从整体视觉效果上，这种差别不构成实质性差异，故依法应当认定被诉侵权设计与涉案专利近似。

德力公司辩称被诉侵权容器盖与涉案专利不同的意见，不予采纳。

三、本案所涉侵权纠纷并未在63号案件中调解，可以另行起诉。

首先，未有证据证明63号案件的被控侵权产品与本案被控侵权产品系相同产品，二案应分属不同的侵权行为。

虽然63号案件涉及的专利与涉案专利相同，但青苹果居家乐钢化玻璃保鲜碗属于系列产品，型号、形状有所差异，德力公司表示不能确定63号案件保全的侵权产品与本案公证保全的产品相同，弓箭国际也未主张二案被诉侵权产品相同，则仅凭产品名称不足以认定二案系相同侵权行为。

其次，退一步讲，即使二案的被控侵权产品相同，本案中公证购买被控侵权产品的时间及起诉时间均已超过63号案件调解约定期限，属于不同纠纷。

63号案件调解协议约定，德力公司认可其生产的“青苹果居家乐钢化玻璃保鲜碗”产品侵犯了涉案专利，并约定于2013年10月14日（调解协议签订之日）立即停止生产、销售侵害涉案专利的产品，弓箭国际承诺自该调解协议签署之日起三个月内不再就该专利起诉德力公司。

据此，协议实际上给予了德力公司一定期限（自2013年10月14日至2014年1月14日），用以停止生产并使产品从市场逐步退出。

现弓箭国际在约定期限以后的2014年6月和10月仍可以从市场上购买到青苹果牌“居家乐保鲜碗”系列产品，则其就涉案专利提起诉讼，并无不妥。

再次，德力公司称被控侵权产品系经销商销售存货，其已停止侵权，但未提供相应证据予以证明。

德力公司作为具有一定规模的生产企业，在作出停止生产及停止销售决定时，必然影响企业原有的生产计划等，也会在内部的产品报表、出货清单上有所体现，现德力公司并未提供任何证据，故对其辩称不予采信，无法认定其已经停止侵权行为。

德力公司构成对弓箭国际涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

汇海商行销售的被控侵权产品由德力公司提供，具有合法来源，主观上并无过错，应仅负有停止销售侵权产品的义务，无需承担赔偿责任。

故弓箭国际要求汇海商行承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，弓箭国际未能提供其因侵权行为所受损失或者德力公司因侵权所获得的利益及专利许可费的证据，请求法院参考德力公司侵权规模和弓箭国际维权费用等因素酌情确定赔偿经济损失及合理支出10万元。

依据弓箭国际的请求，综合考虑涉案专利的类型、德力公司涉案侵权行为的性质、情节以及弓箭国际主张将为制止涉案侵权行为支出的合理费用并入赔偿损失额等因素，酌情确定德力公司赔偿9万元。

鉴于弓箭国际并未举证证明德力公司、汇海商行存在库存产品及专用模具，判令停止侵权行为已经能够有效阻止侵权产品继续流向市场，故对其请求销毁制造侵权产品的模具，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项规定，一审判决：一、安徽德力日用玻璃股份有限公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯弓箭国际ＺＬ20093026××××.0号“容器盖（2）”外观设计专利权的产品；

二、朱海波于判决生效后立即停止销售前述涉案侵权产品；

三、安徽德力日用玻璃股份有限公司于判决生效后十日内，赔偿弓箭国际经济损失及合理支出9万元；

四、驳回弓箭国际的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由弓箭国际负担300元，由安徽德力日用玻璃股份有限公司负担2000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院对此加以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案被诉侵权产品是否系德力公司生产、销售；

2.弓箭国际是否有权就本案被诉侵权产品主张权利；

3.一审确定的损失赔偿额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否系德力公司生产、销售问题被诉侵权产品所附标签(贴)中，厂商名称及厂址与德力公司的企业名称及住所地相一致，亦使用了德力公司注册的“青苹果”注册商标；

德力公司的经营范围包括玻璃制品的生产、销售；

根据63号案件调解书的相关内容，德力公司生产“青苹果居家乐(钢化)玻璃保鲜碗”，上述信息均将被诉侵权产品的生产商信息指向德力公司。

故在德力公司未提供足以推翻的相反证据的情形下，应当认定被诉侵权产品即系德力公司所生产、销售。

二、关于弓箭国际是否有权就本案被诉侵权产品主张权利问题本争议问题的关键在于本案被诉侵权产品是否属于63号案件调解书所豁免责任的产品。

首先，德力公司主张本案被诉侵权产品系63号案件调解书生效前，其经销商处已有的库存产品，但对此未有证据加以证明。

其次，虽然63号案件与本案涉及相同专利，但由于德力公司生产的“青苹果居家乐(钢化)玻璃保鲜碗”本身即属于系列产品，产品型号及形状不尽相同，且德力公司明确表示其不能确认两案被诉侵权产品系相同产品、弓箭国际亦未如此主张，故不能认定63号案件与本案系基于相同产品的侵权行为而分别提起的诉讼。

最后，即便两案被诉侵权产品相同，但由于63号案件调解书已约定德力公司应于2013年10月14日停止生产、销售，且给予德力公司三个月时间将其侵权产品退出市场。

而弓箭国际在上述约定期限后的2014年6月及10月，仍能通过公证保全方式从市场上取得本案被诉侵权产品，这说明德力公司并未履行63号案件调解书所约定的义务。

综上，本案被诉侵权产品并非63号案件调解书所豁免责任的产品。

故弓箭国际有权就其新发现的侵权事实，提起本案诉讼。

三、关于一审确定的损失赔偿额是否适当问题首先，由于本案被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围，故德力公司应就其生产、销售该被诉侵权产品的行为承担相应赔偿责任。

其次，因弓箭国际不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失及德力公司因涉案侵权行为所获得的利益，本案亦无可参照的专利许可使用费，且弓箭国际明确主张适用法定赔偿方式，由人民法院根据案情酌情确定损失赔偿额。

故一审法院综合考虑涉案专利的类型、涉案侵权行为的性质、情节(重复侵权)，以及弓箭国际为制止涉案侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定德力公司应赔偿弓箭国际损失人民币9万元，是适当的。

综上所述，德力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2050元，由安徽德力日用玻璃股份有限公司负担。

本判决为终审判决。