安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民初510号原告：浙江银泰百货有限公司，住所地浙江省杭州市延安路530号。

法定代表人：陈晓东，董事长。

委托诉讼代理人：张鹏飞，男，公司员工。

委托诉讼代理人：杨涛，男，公司员工。

被告：亳州金瑞银泰时尚百货有限公司，住所地安徽省亳州市魏武广场西侧光明路111号。

法定代表人：侯洪运，董事长。

委托诉讼代理人：杜家琪，男，公司员工。

委托诉讼代理人：杨尘，安徽香樟律师事务所律师。

原告浙江银泰百货有限公司（以下称浙江银泰公司）诉被告亳州金瑞银泰时尚百货有限公司（以下称亳州金瑞银泰公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。

原告浙江银泰公司的委托诉讼代理人张鹏飞、杨涛，被告亳州金瑞银泰公司的委托诉讼代理人杜家琪、杨尘到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浙江银泰公司向本院提出诉讼请求：1、判决亳州金瑞银泰公司侵权行为成立并停止侵权，立即拆除亳州市魏武广场西侧经营场所内外一切带有“银泰”、“银泰百货”和“银泰购物中心”字样的标识；

2、判决亳州金瑞银泰公司删除企业微信和网页上带有“银泰”、“银泰百货”和“银泰购物中心”字样的宣传用语；

3、判决亳州金瑞银泰公司停止使用或者变更目前使用的带有“银泰”字样的企业名称；

4、判决亳州金瑞银泰公司赔偿损失800万元，并在安徽省省级报纸声明道歉；

5、判决亳州金瑞银泰承担各项合理开支2万元；

6、亳州金瑞银泰公司承担全部诉讼费。

事实和理由：1、第1329902号（银泰百货及图）商标的基本情况。

第1329902号（银泰百货及图）商标由中国银泰投资公司于1999年10月28日核准注册，核定使用在第35类服务项目。

2005年转让给格莱.布莱斯有限公司，2007年转让给三江控股有限公司（以下称三江公司）。

该商标已在多个省市地区使用，在相关公众中已具有较高的知名度。

2015年1月16日，国家工商行政管理总局在《关于第8092983号“银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》中，将第1329902号（银泰百货及图）商标认定为推销（××）服务上的驰名商标。

2、浙江银泰公司享有诉讼权利。

2009年10月27日，浙江银泰公司与三江公司签署《商标使用许可使用合同》，取得了该商标在全世界范围内的普通使用许可。

三江公司并许可浙江银泰公司在许可使用地域范围内针对被侵权情况自行行使商标权利人的相关权利，包括但不限于向行政机关举报侵权行为、向人民法院提起民事诉讼要求侵权人停止侵权行为赔偿损失等。

3、亳州银泰公司侵权的事实和索赔依据。

亳州银泰公司未经第1329902号（银泰百货及图）商标权利人许可，在其经营的亳州市魏武广场经营场所内外大量使用带有“银泰”、“银泰百货”和“银泰购物中心”字样的标识进行宣传，严重侵犯浙江银泰公司的注册商标专用权。

第1329902号（银泰百货及图）商标为商标持有人所独创，具有特殊含义。

亳州金瑞银泰公司使用带有“银泰”字样的标识是对浙江银泰公司商标的恶意模仿和使用，侵权事实明确。

亳州银泰公司使用的“银泰”标识与浙江银泰公司的商标在字形、读音和商标结构组成上极其相似。

浙江银泰公司的商标在国内具有极大知名度，亳州金瑞银泰公司不可能不知道银泰集团的存在。

亳州银泰公司业务经营范围与浙江银泰公司及注册保护的范围相同。

亳州银泰公司行为严重侵犯了注册商标专用权，根据《商标法》第六十三条的规定，应予赔偿。

根据浙江银泰公司与商标权人签订的许可合同。

被许可人应向许可人支付其每季度销售总额的2％作为许可使用费。

根据法律规定对于无法确认具体损失的，可以商标使用许可费作为损失赔偿的计算依据。

考虑到亳州银泰公司在当地的经营规模和侵权程度暂定向浙江银泰公司赔偿损失800万元。

亳州金瑞银泰公司辩称：亳州金瑞银泰公司没有侵害浙江银泰公司的商标专用权。

亳州金瑞银泰公司使用的是“亳州金瑞银泰时尚百货有限公司”，而不是“银泰”其或“银泰百货”。

亳州金瑞银泰公司名称的使用及宣传没有侵害浙江银泰公司的商标专用权，该字号及宣传时使用的字体与浙江银泰公司有显著性差异，没有突出使用“银泰”字样。

亳州金瑞银泰公司没有采取不正当手段进行交易，不存在不正当竞争。

双方名称有明显差异，在“银泰”的使用上没有刻意模仿浙江银泰公司主张的商标字样。

在亳州市区及周围150公里并没有银泰商场，亳州金瑞银泰公司不可能与浙江银泰公司产生竞争。

“银泰”的品牌影响力远远落后于“沃尔玛”，亳州金瑞银泰公司已与沃尔玛公司合作，大多的宣传显示的是“沃尔玛”宣传文字，而不是单独突出“银泰”宣传文字。

亳州购物者大多知道亳州金瑞银泰公司有个“沃尔玛”商场，并不知道有个“银泰”商场。

亳州金瑞银泰公司一直处于亏损状态，不存在恶意模仿攀附使用浙江银泰公司主张的标识盈利的事实。

本案不属于《商标法》和《反不正当竞争法》调整范围。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

浙江银泰公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据，亳州金瑞银泰公司发表了质证意见：1、浙江银泰公司营业执照副本、第1329902号商标注册证、核准续展注册证明、转让商标申请单、商标使用许可合同、备案通知书，证明浙江银泰公司是讼争注册商标的权利人、有权提起诉讼。

亳州金瑞银泰公司对真实性无异议，但争议的是组合商标，不是单纯的文字。

2、银泰商业（集团）有限公司说明、三江公司情况说明、中国连锁经营协会官网公布的《2013年中国连锁百强》、《2013年主要连锁百货企业经营情况》、《2013年部分B2C购物网站销售规模排名》、《2013年连锁百强企业开展网络零售业务情况》、《2014年中国连锁百强》、《2014年主要连锁百货企业经营情况》、商评字（2015）第0000004779号《关于第8092983号”银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》，证明银泰商业集团有限公司管理经营企业的规模、数量和地域范围、银泰商业集团在业内具有很高的知名度和认可度，银泰商业集团的排名情况，第1329902号商标已被国家工商总局商标评审委员委会认定为驰名商标，具有较高的知名度。

亳州金瑞银泰公司认为说明系自行阐述，中国连锁经营协会官网很多数字为估计值，不具备准确性、真实性。

如浙江银泰公司能够提供裁定书原件，对裁定书真实性不持异议，但对是否生效持有异议，且不涉及认定为驰名商标。

3、（2016）皖亳公证字第3244号公证书、（2016）京公明内民证字第1846号公证书、商标侵权警告函及邮件、亳州金瑞银泰公司工商登记资料打印件及营业执照副本，证明亳州金瑞银泰公司在亳州市魏武广场经营场所和官方微信推介活动中，突出大量使用带有“银泰”、“银泰购物中心”字样进行宣传展示，对消费者开具有带有“亳州金瑞银泰时尚百货有限公司”、“亳州金瑞银泰时尚百货”字样和公章的销售凭证和发票。

浙江银泰公司曾于2016年11月25日发函指出亳州金瑞银泰公司的侵权行为，其至今未整改。

双方经营范围和模式相同。

亳州金瑞银泰公司以微信为媒介进行大量宣传报道。

亳州金瑞银泰公司对公证书及照片真实性无异议，认为商标是组合商标，而不是单纯“银泰”二字。

警告函真实性无异议，但认为没有侵犯商标权。

4、三江公司与浙江银泰公司签订的《商标使用许可合同》、《商标使用许可合同备案通知书》、三江公司《董事会决议》、三江公司《2012、2013、2014年度审计报告》、三江公司向浙江银泰公司出具的按季度收取商标许可使用费的发票、浙江新华会计师事务所出具的2012年度、2013年度、2014年度审计报告，证明商标持有人按照被许可人销售额的2％授权许可费，每年支付许可费的情况，浙江银泰公司在本案中主张侵权损害赔偿金额的参考依据。

亳州金瑞银泰公司对《商标使用许可合同》、《商标使用许可合同备案通知书》真实性无异议，但认为未侵权。

计算损失方法明显不合理。

对其他的真实性有异议，两公司的审计报告许可费数额存在严重差异。

5、公证费发票、差旅费发票、相关审批，证明截至2016年12月5日已发生的维权费用。

亳州金瑞银泰公司认为其没有侵权，该证据与本案无关。

6、关于对浙江银泰公司来函的回复，证明亳州金瑞银泰公司收到函件后，拒不承认侵权事实，侵权主观恶性大。

亳州金瑞银泰公司对真实性无异议，认为未构成侵权。

7、安徽银泰商业有限责任公司、合肥银泰城商业管理有限责任公司、蚌埠银泰城商业管理有限公司、芜湖银泰城商业管理有限公司营业执照及说明，证明上述为浙江银泰公司的关联公司，所辖商场位于安徽内长期经营。

亳州金瑞银泰公司认为如果有原件，无异议。

说明系单方提供。

8、安徽银泰商业有限责任公司、合肥银泰城商业管理有限责任公司、蚌埠银泰城商业管理有限公司、芜湖银泰城商业管理有限公司推广类合同、宣传资料及相关荣誉证书、牌匾、奖杯，证明浙江银泰公司及关联公司投入大量宣传资源，1329902号商标具有较高知名度。

亳州金瑞银泰公司认为系单方提供，如有原件，真实性无异议，但不能证明其证明目的。

亳州金瑞银泰公司为支持其答辩意见，提供如下证据，浙江银泰公司公司发表了质证意见：1、营业执照、亳州金瑞银泰公司LOGO，证明亳州金瑞银泰公司是经过工商部门核准登记，可以合法使用企业名称及宣传标识。

浙江银泰公司对真实性无异议，认为未在使用范围内合理合法使用。

2、2012、2013、2014、2015、2016年资产负债表、利润表，证明亳州金瑞银泰公司自成立以来，一直亏损，没有盈利。

亳州金瑞银泰公司认为与本案无关。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对争议的证据和事实，本院认定如下：对浙江银泰公司提供的证据2中说明与中国连锁经营协会官网发布的信息内容能够互相印证，予以认定。

证据4中审计报告虽然数额有差异，但并不影响本院以审计报告中的相关数据能否作为损害赔偿数额参考依据的判断。

对证据7、8无原件，不予认定。

对亳州金瑞银泰公司提供的证据2，亦可以作为赔偿数额参考依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第1329902号（银泰百货及图）商标于1999年10月28日注册，注册人为中国银泰投资公司，核定服务项目为第35类，包括推销（××），进出口代理，商业管理咨询，组织商业或广告展览，商品展示等。

2005年9月21日和2007年9月21日，经核准，第1329902号（银泰百货及图）商标先后转让给格莱·布莱斯有限公司和三江公司。

2009年8月10日，经核准续展注册，续展注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。

2009年10月27日，三江公司与浙江银泰公司签订商标使用许可合同，约定三江公司将第1329902号注册商标授予浙江银泰公司不可转让的、非独占的许可（无分许可权），以使被许可人通过其百货商店在提供许可服务的过程中使用许可商标，以及使用许可商标作为其商号及其百货商店的招牌。

被许可人支付许可人每季度销售总额（减税后）的百分之二，作为使用许可商标的许可使用费。

合同期限自2009年10月28日起生效，至2019年10月27日终止。

并约定如许可商标在被许可人许可使用的地域范围内出现被侵权的情况，被许可人有权自行行使许可商标权利人的相关权利，包括但不限于向行政机关举报侵权行为、向人民法院提起民事诉讼要求侵权人停止侵权行为赔偿损失等。

2016年8月30日，浙江银泰公司申请证据保全公证，亳州市公证处（2016）皖亳公证字第3244号公证书载明：本处公证员与浙江银泰公司委托代理人龚恩来于2016年8月25日上午来到亳州市谯城区光明路魏武广场西侧，龚恩来使用其手机对一标有“金瑞银泰.新天地国际广场”、“金瑞银泰百货”、“沃尔玛”字样的商场的内外情况进行了拍摄（共拍摄照片九张），接着龚恩来进入该商场，以普通消费者的身份在该商城二楼“诗曼芬”店面购买了一双袜子，并取得“亳州金瑞银泰时尚百货商品销售凭证”一张和盖有“亳州金瑞银泰时尚百货有限公司”发票专用章的发票一张及“亳州金瑞银泰时尚百货”购物小票一张。

购物结束后，上述人员来到公证处，龚恩来使用其本人手机对所购短袜、购物小票、销售凭证、发票进行拍摄（共拍摄照片三张），本公证员将所购短袜、购物小票、销售凭证、发票使用档案袋进行密封，加贴亳州市公证处封条并加盖公章，并证明与公章相粘连的照片系龚恩来现场拍摄所得，内容真实。

该公证书所附着照片显示，商场有“金瑞银泰百货＋图形”的标牌。

2016年11月24日，浙江银泰公司申请证据保全公证，北京市公明公证处（2016）京公明内民证字第1846号公证书载明：该日本公证员现场监督浙江银泰公司委托代理人张鹏在本公证处使用其手机登录微信×××浏览、截屏，取得手机截屏文件25页。

公证员将截屏文件打印附后。

截屏文件显示亳州金瑞银泰公司的微信公众号中，显示有“金瑞银泰百货＋图形”字样。

2016年11月21日，浙江银泰公司向亳州金瑞银泰公司发出《警告函》，载明：我司及关联公司持有“银泰”、“银泰百货”等系列商标，该商标并认定为中国驰名商标。

经核实，贵公司在未经授权情况下，在经营场所大量使用带有“银泰”、“银泰百货”字样的宣传用语，已严重触犯法律并损害我司利益。

郑重告知贵司收到本函3日内立即停止使用“银泰”、“银泰百货”等名义对外宣传，以登报方式书面致歉并赔偿损失800万元。

另查明：浙江银泰公司于1997年8月7日成立，经营范围包括：日用百货、日用杂品、针纺织品、服装、皮革制品、五金交电、家具、建筑装饰材料、化工原料及产品（不含化学危险品和易制毒品）、工艺美术品、金银饰品、通讯设备、预包装食品的零售，风味餐厅，经营茶座，验光及配镜（非医疗），摄影，鞋包修理，服装修改，药品的零售，物业管理，停车场经营（限分支机构凭许可证经营）。

亳州银泰公司于2011年1月6日成立，经营范围包括：预包装食品兼散装食品，乳制品批发兼零售，卷烟（雪茄烟）零售，百货服装鞋帽、家用电器、五金交电、数码产品、通讯器材、体育用品、洗涤用品、化妆品、儿童用品、钟表、眼睛、装饰品、工艺品、家居用品、包皮具销售。

2015年1月16日，商评字（2015）第0000004779号《关于第8092983号”银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》中对第1329902号（银泰百货及图）商标个案认定为驰名商标。

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、亳州金瑞银泰公司是否侵害了浙江银泰公司的商标专用权，是否存在不正当竞争行为；

2、侵权数额如何确定。

关于争议焦点之一，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

浙江银泰公司对第1329902号（银泰百货及图）商标享有注册商标专用权。

该商标包含“银泰百货＋图形”，并在商评字（2015）第0000004779号《关于第8092983号”银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》中对该商标个案认定为驰名商标。

亳州金瑞银泰公司在其企业门头匾牌、宣传标识、微信公众号上，均突出使用“金瑞银泰”字样，且与浙江银泰公司经营商品类似，极易使消费者产生经营主体间关联，造成商品来源的误认混淆。

亳州金瑞银泰公司在企业门头牌匾、宣传标识、企业微信公众号中均有突出使用含有“银泰”字样的情形，其对企业名称的不规范使用已构成对“银泰”的商标性使用。

在与浙江银泰公司相同或者类似商品服务上突出使用“银泰”字样，容易使相关公众产生误认。

根据上述规定，属于给他人注册商标造成其他损害的行为，故亳州金瑞银泰公司构成了商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，第1329902号（银泰百货及图）商标注册在先，且浙江银泰公司设立时间也早于亳州金瑞银泰公司。

亳州金瑞银泰公司作为与浙江银泰公司经营范围、经营模式基本相同的同业竞争者，其明知或者应当知晓“银泰”作为注册商标以及服务型企业的知名度的情况下，又设立了包含“银泰”字样的企业，并且将包含“银泰”二字的“金瑞银泰”作为商业性标识用于经营性场合，并进行宣传，具有明显地攀附“银泰”品牌知名度的故意，误导公众，故其行为构成不正当竞争行为。

关于本案争议的焦点二，由于浙江银泰公司并未提供因亳州金瑞银泰公司侵权行为所受的实际损失、亳州金瑞银泰公司因侵权所获利益的相关证据，本院根据涉案商标的知名度、亳州金瑞银泰公司经营区域的经济状况、经营规模、地域影响、主观恶意过错程度、侵权持续时间、制止侵权的合理开支等因素，并参考涉案商标的许可使用费用确定损害赔偿。

因浙江银泰公司并无证据证明其商业信誉已受到损害，其提出的赔礼道歉的诉讼请求，不应予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告亳州金瑞银泰时尚百货有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权，在合理清理期两个月内，拆除亳州市魏武广场西侧经营场所内外一切带有“银泰”、“银泰百货”和“银泰购物中心”字样的标识、删除企业微信和网页上带有“银泰”、“银泰百货”和“银泰购物中心”字样的宣传用语、停止使用或者变更目前使用的带有“银泰”字样的企业名称及停止使用含有“银泰”字样的企业名称；

二、被告亳州金瑞银泰时尚百货有限公司于本判决生效之日起15日内，赔偿原告浙江银泰百货有限公司经济损失及维权合理支出费用共计人民币20万元；

三、被告亳州金瑞银泰时尚百货有限公司于本判决生效之日起30日内，在安徽省省级报刊上刊登“启示”（内容须经本院审核），消除对原告浙江银泰百货有限公司造成的不良影响；

四、驳回原告浙江银泰百货有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费67940元，原告浙江银泰百货有限公司、被告亳州金瑞银泰时尚百货有限公司各负担33970元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。