山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终264号上诉人（原审被告）：寿光市千方医药连锁有限公司。

住所地：山东省寿光市圣城街中段（汽车站东100米路南）。

法定代表人：张旭，总经理。

委托诉讼代理人：孙玉香，女，系寿光市千方医药连锁有限公司职工。

上诉人（原审被告）：寿光市千方医药连锁有限公司东方大药店。

经营场所：山东省寿光市广场街中段。

负责人：范丽伟，经理。

委托诉讼代理人：王振明，男，系寿光市千方医药连锁有限公司东方大药店职工。

被上诉人（原审原告）：完美（中国）有限公司。

住所地：广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。

法定代表人：古润金，董事长。

委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。

上诉人寿光市千方医药连锁有限公司（以下简称千方公司）、寿光市千方医药连锁有限公司东方大药店（以下简称东方大药店）因与被上诉人完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初69号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人千方公司的委托诉讼代理人孙玉香、东方大药店的委托诉讼代理人王振明，被上诉人完美公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

千方公司、东方大药店上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。

一、二审诉讼费用由完美公司承担。

事实和理由：1、千方公司、东方大药店未销售被诉侵权商品。

2、被诉侵权商品是正宗完美产品，并非假冒产品，千方公司、东方大药店没有侵犯完美公司任何权益。

完美公司辩称：一审法院认定事实清楚，依法应驳回千方公司、东方大药店的上诉请求，维持原判。

完美公司向一审法院起诉请求：1、千方公司、东方大药店立即停止销售带有与完美公司注册商标相同或近似标识的商品；

2、千方公司、东方大药店赔偿完美公司经济损失60000元；

3、诉讼费、保全费、律师费以及其他维权费用由千方公司、东方大药店负担。

一审法院认定事实：1999年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中山市完美日用品有限公司取得了第1332692号图形商标专用权，核定使用商品为第3类，包括清洁制剂、芳香剂、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，有效期自1999年11月14日至2009年11月13日止。

2005年10月12日，该商标核准变更注册人为完美（中国）日用品有限公司，2011年8月2日，该商标再次核准变更注册人为完美公司。

2009年10月27日，该商标核准续展有效期至2019年11月13日。

2015年11月27日，山东省栖霞市公证处出具（2015）栖证民字第1168号公证书，该公证书载明，2015年11月18日，公证员刘胜开与公证人员季晓蕾，与慕振国指定的购买人窦金乐来到寿光市广场街中段的“东方大药店”商铺，对窦金乐购买其“完美芦荟胶”的行为进行了现场保全证据。

窦金乐在公证员与公证人员的监督下，在上述商铺购买了“完美芦荟胶”一支，并向该商铺销售人员索取了“寿光市东方大药店收款单”一张。

购买行为结束后，窦金乐用照相机（公证人员事先检查了窦金乐用于取证的照相机，该相机及存储卡内无任何存储内容）对上述商铺外观及购买的“完美芦荟胶”和收款单进行拍照。

随后，窦金乐把所购物品和收款单交由公证人员，公证人员对所购物品进行封存。

公证人员现场监督了窦金乐的上述购买行为及拍照过程，并整理《工作记录》一份。

一审庭审中，当庭开启上述封存商品，内有芦荟胶产品一支，在该芦荟胶产品及外包装上均标注有“完美芦荟胶”、“完美（中国）有限公司控股扬州完美日用品有限公司地址：江苏省扬州邗江经济开发区牧羊路88号”等字样，并标注有一图形标识。

经一审庭审比对，被控侵权芦荟胶产品及外包装上所标注的标识与完美公司第1332692号图形商标构成近似。

被控侵权芦荟胶产品与完美公司提供的正品存在以下不同点：一是正品的封口处朝左侧有一突出的弧形拉条，开启方向为从左到右，而被控侵权产品弧形拉条的开启方向是从右到左，方向正好相反；

二是开启塑料封条以后，正品外包装正面上方标注的芦荟图形，商标边缘清晰，叶片与叶片之间有明显的间隙，而被控侵权产品芦荟图形边缘模糊、粗糙，叶片之间没有明显的间隙；

三是正品防伪标签“美”字中的“王大”分开，而被控侵权产品防伪标签“美”字中的“王大”是连接在一起的。

千方公司成立于2010年7月14日，住所地为寿光市圣城街中段（老汽车站东100米路南），经营范围为零售中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品（所有冷藏冷冻药品除外）、批发：保健食品（有效期限以许可证为准）、非处方药：销售：包装食品、一类医疗器械产品、日用百货、化妆品（依法须批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。

东方大药店（原寿光市东方大药店）成立于2002年7月12日，住所地为寿光市区广场街225号。

2011年11月2日，经寿光市工商行政管理局注册登记变更为“寿光市千方医药连锁有限公司东方大药店”，类型为有限责任公司分公司。

经营范围为：零售：处方药、非处方药：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物药品（除疫苗）（有效期限以许可证为准）、销售：一类医疗器械产品、日用百货、化妆品（依法须批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。

另，完美公司主张为本案诉讼支付公证费800元、律师费及咨询费3500元、购买侵权产品费用32元。

一审法院认为，完美公司是涉案第1332692号图形商标的权利人，其基于该商标所享有的专用权依法应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，东方大药店销售的芦荟胶产品与完美公司第1332692号图形商标核定使用的商品相同，其销售的芦荟胶产品及外包装的标识与完美公司的第1332692号图形商标近似，易使消费者对商品的来源产生混淆或误认，而被控侵权产品与正品相比较在弧形拉条的开启方向、防伪标签“美”字的书写特点等方面确实存在差异，被控侵权商品并非来源于完美公司。

综上，东方大药店作为专业的药品销售商，其经营的商品关乎广大消费者的身心××但却未经权利人许可销售侵权商品，东方大药店的行为侵害了完美公司享有的第1332692号图形商标专用权，故完美公司要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求应予支持。

完美公司提交的（2015）栖证民字第1168号公证书证明完美公司从东方大药店购买了被控侵权产品，而东方大药店系千方公司的分公司，其侵权责任应由千方公司承担。

东方大药店作为专业的药品销售商，将柜台租赁给没有营业执照的个人经营，违反相关法律规定，其辩称销售侵权产品是个人偶然行为，其公司不承担侵权责任的理由不成立，不予支持。

关于赔偿数额如何确定的问题。

完美公司主张为本案诉讼支付公证费800元、律师费3500元、购买侵权产品费用32元。

一审法院认为，上述费用的支出合理且必要，一审法院予以支持。

鉴于完美公司未能提交有效证据证明千方公司、东方大药店因侵权所获得的利益或其因千方公司、东方大药店侵权所受到的损失，故一审法院综合考虑涉案商标价值、千方公司及东方大药店的主观过错程度、销售行为的持续时间、规模、完美公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，依法酌情确定千方公司赔偿完美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理支出共计25000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、东方大药店立即停止销售侵害完美公司第1332692号商标专用权的商品的行为；

二、东方大药店、千方公司连带赔偿完美公司经济损失及合理开支共计25000元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回完美公司的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由完美公司负担260元，由东方大药店、千方公司共同负担1040元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人东方大药店提交了如下证据：1、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书各一份，拟证明公证书中东方大药店的地址与上诉人真正的地址不一致。

2、东方大药店店铺录像一份，拟证明公证购买涉案商品时公证人员仅一名，不符合公证程序要求。

完美公司质证称，对证据1，该证据并非原件，对其真实性不予认可。

东方大药店的地址应以工商登记的地址为准。

对证据2，该视频显示系有两名公证人员，公证程序合法，该份证据不能排除后期剪辑加工的可能性，应当以公证书为准。

本院认为，证据1系复印件，对其真实性无法确认，对该证据不予采信。

证据2系东方大药店自行提供，真实性无法确认，且视频内容未能反映出东方大药店店内全貌，东方大药店仅凭该证据尚不足以证明公证购买被诉侵权商品时仅有一名公证人员，对该证据亦不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、千方公司、东方大药店是否侵犯了完美公司的涉案商标权。

二、如果构成侵权，千方公司、东方大药店应如何承担民事责任。

一、关于千方公司、东方大药店是否侵犯了完美公司的涉案商标权的问题。

本院认为，首先，公证书中显示的公证购买的地址与东方大药店营业执照上显示的工商登记地址一致，公证书所附门店照片显示的药店全称与东方大药店一致，东方大药店也认可公证书所附收款收据系其收据。

二审期间，东方大药店提交了其店铺的监控录像用以证明公证程序违法，该证据虽不能证明东方大药店的主张，但该证据反而能够证明东方大药店销售了被诉侵权商品。

综上，可以认定东方大药店销售了被诉侵权商品。

其次，通过比对被诉侵权商品与正品商品，被诉侵权商品在商标叶片与叶片之间没有明显的间隙，以及在弧形拉条的开启方向、防伪标签“美”字的书写特点等方面与正品存在差异，并且东方大药店也认可被诉侵权商品与正品存在上述不同。

东方大药店虽不认可其销售的被诉侵权商品系假冒商品，但未能提交相反证据。

因此，综合上述事实能够认定被诉侵权商品系假冒商品。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，东方大药店销售被诉侵权商品的行为侵害了完美公司的注册商标权。

二、关于千方公司、东方大药店应如何承担民事责任的问题。

东方大药店销售了侵害完美公司注册商标权的商品，构成侵权，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。

故，一审法院判令东方大药店停止销售涉案侵权商品的行为并无不当。

关于赔偿数额及责任承担，鉴于东方大药店系千方公司的分公司，在完美公司未能提交有效证据证明千方公司、东方大药店因侵权所获得的利益或其因侵权所收到的损失的前提下，一审法院综合考虑涉案商标价值、东方大药店的规模及主观过错程度、完美公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定千方公司、东方大药店赔偿完美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理支出共计25000元，并无不当。

综上所述，千方公司、东方大药店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由寿光市千方医药连锁有限公司、寿光市千方医药连锁有限公司东方大药店负担。

本判决为终审判决。