四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终101号上诉人(一审被告)：代玉龙，男，汉族，1982年1O月30日出生，住四川省安岳县。

委托诉讼代理人：罗平，四川旭兴律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：李玉斌，男，汉族，1968年10月16日出生，住四川省安岳县。

委托诉讼代理人：陈军，四川达治律师事务所律师。

上诉人代玉龙因与被上诉人李玉斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初928号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人代玉龙的委托诉讼代理人罗平，被上诉人李玉斌的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。

上诉人代玉龙上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院(2016)川01民初928号民事判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院在李玉斌证据明显不足以证明代玉龙实施了侵犯其外观设计专利行为的情况下，直接判决代玉龙承担侵权责任不当；

判决代玉龙赔偿40000元过高。

被上诉人李玉斌答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额合法。

李玉斌向一审法院起诉请求：1.代玉龙立即停止侵犯李玉斌ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”的外观设计专利权并销毁库存侵权产品；

2.代玉龙赔偿李玉斌经济损失60000元。

一审法院认定事实：2014年9月29日，李玉斌向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“电视墙（9501）”的外观设计专利，并于2015年2月4日获得授权，专利号为ＺＬ20143036××××.5。

该专利至今处于有效状态。

专利产品为一种电视墙，用途为家居摆设。

其外观特征为：一个电视墙，由左柜体、中部的墙体、右边的柜体、下部的三个小柜和两个抽屉、顶部的三个格子，以及底部八个柜脚组成。

2015年，李玉斌在“影立方家私”门市部获得《影立方东方飞龙系列精品电视墙、酒柜系列》（2015臻尊珍藏版）宣传册一份和名片一张。

该宣传册内有型号8201#电视柜图片，其外观设计特征与李玉斌的ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”的外观设计专利产品相同。

上述宣传册封底印有：厂址成都大邑工业园；

门市地址八益广场后（德发商场）；

门市电话134××××3826；

农行62×××18（代玉龙）。

该名片印有：影立方家私钟宏经理；

销售地址成都八益家具城广场后；

专业生产电视墙、隔断等。

2015年8月20日，李玉斌委托陈军律师发出律师函，主要内容为，代玉龙生产、销售的产品侵害了李玉斌的ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”的外观设计专利，要求立即停止侵权、赔偿损失。

该律师函通过邮政特快专递分别寄给“武侯区八益家具城广场后得发家具新城影立方钟宏”和“双流县东升街三强东路二段53号9-1-4-7代玉龙”。

2016年4月22日，李玉斌委托邱勇到“影立方家私”的销售门市部，以2100元价格购买了“8201#亚光白”的电视墙一个，并取得了“影立方家私送货单”两张、货物托运单和名片各一张。

送货单下方印有：农行账号62×××18，户名代玉龙；

门市地址八益广场后盛世皇朝旁；

厂址成都市大邑工业园区；

门市电话134××××3826等。

名片上印有：影立方家私白桂容；

销售地址成都八益家具城广场后；

专业生产电视墙、隔断等。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、销售其专利产品的，构成对专利权的侵犯。

李玉斌系ＺＬ20143036××××.5“电视墙9501”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。

“影立方家私”产品宣传册内型号8201#电视柜的设计特征与李玉斌的ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”外观设计专利产品相同，其销售门市也实际销售了8201#电视柜。

故“影立方家私”有制造、销售专利产品的行为。

“影立方家私”是制造、销售家具的企业，其生产厂址在四川省成都市大邑工业园，销售门市地址在八益家具城广场后。

鉴于现无证据证明“影立方家私”为领取了营业执照的经营主体，故应以其实际经营者为侵权行为人。

在侵权行为主体未进行工商登记的情况下，权利人只能通过交易资料反映的情况进行判断。

综合现有证据，“影立方家私”宣传册、“影立方家私送货单”上印有代玉龙的账号，“影立方家私”销售门市部取得的名片中载明经理或经办人为钟宏、白桂容，相对而言，代玉龙比钟宏、白桂容与“影立方家私”的生产经营具有更实质性的联系。

就赔偿数额而言，本案现有证据既不能证明李玉斌因侵权所遭受的损失，也不能证明代玉龙因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，考虑维权成本中的合理部分，确定代玉龙应承担赔偿数额为40000元。

鉴于李玉斌未提交证据证明库存侵权产品的具体情况，且判决停止制造、销售已能够制止侵权，一审法院对李玉斌请求销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、代玉龙立即停止制造、销售落入ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”外观设计专利保护范围的产品；

二、在本判决生效之日起15日内，代玉龙赔偿李玉斌经济损失40000元；

三、驳回李玉斌其他诉讼请求。

如代玉龙未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，李玉斌负担100元，代玉龙负担1200元。

本院二审期间，代玉龙、李玉斌未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：代玉龙是否侵害了李玉斌的外观设计专利权；

一审判决的40000元赔偿金额是否恰当。

李玉斌系ＺＬ20143036××××.5“电视墙9501”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。

《影立方东方飞龙系列精品电视墙、酒柜系列》宣传册、“影立方家私送货单”、货物托运单、名片、四川省成都市国力公证处（2015）川国公证字第84064号公证书等证据，证明“影立方家私”产品宣传册内型号8201#电视柜的设计特征与李玉斌的ＺＬ20143036××××.5“电视墙（9501）”外观设计专利产品相同并实际销售了8201#电视柜。

由于“影立方家私”未进行工商登记，应以其实际经营者为侵权行为人。

而“影立方家私”宣传册、“影立方家私送货单”上均印有代玉龙的姓名及银行账号，故一审法院据此认定代玉龙系“影立方家私”的实际经营者。

二审中，代玉龙上诉否认其为“影立方家私”的实际经营人，但未说明其姓名和银行账号印在“影立方家私”宣传册和“影立方家私送货单”上的合理理由，也未提交证据证明“影立方家私”宣传册、“影立方家私送货单”上印有其姓名及银行账号，但其不是“影立方家私”实际经营者的事实，故其上诉请求无证据证实，本院不予支持。

本案涉案专利权的类型为外观设计，涉案专利产品为电视墙，代玉龙的“影立方家私”实施了制造、销售侵权产品的侵权行为。

因此，一审法院在综合考虑涉案专利权类型、侵权人的侵权行为和情节等因素的情况下，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，判决代玉龙承担40000元赔偿金额并无不当。

综上所述，代玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由代玉龙负担。

本判决为终审判决。