山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终242号上诉人（原审被告）：市北区真诚家超市海伦路店。

经营场所：山东省青岛市市北区海伦路**号网点。

经营者：戴爱娣，女，1969年12月6日出生，汉族，住山东省青岛市。

委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司。

住所地：江苏省无锡市新区锡达路***号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：王善伟，山东海扬律师事务所律师。

上诉人市北区真诚家超市海伦路店（以下简称真诚家超市）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初506号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人真诚家超市的委托诉讼代理人高国卫，被上诉人脱普公司的委托诉讼代理人王善伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

真诚家超市上诉请求：依法撤销原判，改判驳回脱普公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由脱普公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

首先，被诉侵权商品上的标识与脱普公司的商标不构成近似，真诚家超市不构成侵权。

其次，真诚家超市不存在故意销售涉案商品的行为，且脱普公司采用公证购买的方式秘密取证没有合法性。

最后，真诚家超市所销售的涉案商品有合法来源且已尽到合理审慎的注意义务。

二、一审法院认定真诚家超市应承担赔偿责任系适用法律不当。

真诚家超市销售涉案商品有合法来源，脱普公司未提交证据证明其遭受的损失数额，也没有证据证明真诚家超市从涉案商品的销售中获利。

脱普公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，真诚家超市销售的涉案商品与脱普公司的“花香5”商标构成近似，一审时真诚家超市未提供相应证据证明其所销售的涉案商品具有合法的进货渠道，因此请求法院驳回真诚家超市的上诉，维持原判。

脱普公司向一审法院起诉请求：1、真诚家超市立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、真诚家超市赔偿经济损失及合理支出2万元；

3、真诚家超市在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、真诚家超市承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：脱普聚益股份有限公司许可脱普公司使用被许可商标共计16个，（包括第4525417号商标）被许可范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可，许可期限为2012年1月1日至单个商标注册有效期限终止之日。

特别授权被许可人在中国大陆范围内以自己的名义对侵权行为提起诉讼，并进行调查取证等。

脱普公司享有第4525417号“花香5”注册商标专用权，核准使用范围包含洗发液、护发素等，均在注册有效期内。

其注册商标专用权受法律保护。

市北区真诚家超市海伦路店，经营者为戴爱娣，登记状态为在营企业。

2015年1月1日，脱普公司授权青岛天地人知识产权代理有限公司对侵犯商标权的行为进行证据保全、调查取证等。

2015年5月29日，青岛天地人知识产权代理有限公司（以下简称天地人公司）向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。

山东省莱西市公证处公证人员崔飞与申请人委托代理人徐海于2015年10月30日同来到位于市北区海伦路的真诚家超市海伦路店，代理人徐海付款9.8元购买含花香字样的洗发露一瓶，超市出具相关购物小票及收款收据。

山东省莱西市公证处出具了（2015）莱西证经字第1052号公证书并封存实物。

当庭开封侵权产品并进行共同比对，封存的物品中有真诚家超市购物袋一个，花香字样的洗发露一瓶。

被控侵权产品标注的“花香”两字与脱普公司的第4525417号“花香5”商标中的花香两字字体、排列顺序等基本一致，构成近似。

但并非脱普公司生产的正品。

脱普公司为维权支付委托律师代理费、证据保全费等合理费用。

一审法院认为，脱普公司是第4525417号“花香5”号注册商标专用权人，该商标在有效期内，脱普公司享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，市北区真诚家超市海伦路店未经脱普公司许可和授权，销售带有与脱普公司注册商标近似标识的商品，足以引起一般消费者对商品来源的混淆和误认，扰乱了市场秩序，侵害了脱普公司的商标专用权。

真诚家超市的行为构成侵权，应当依法承担赔偿责任。

真诚家超市未提供证据证明其合法的进货来源也未提供证据证明其已对所售洗发露尽到了谨慎审查的注意义务，其应当承担举证不能的法律后果。

综上，真诚家超市应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。

关于真诚家超市在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，脱普公司并无证据证明因真诚家超市侵权所受损失，亦无证据证明真诚家超市销售侵权产品的数量及侵权所得。

因此，根据有关法律规定，参照脱普公司的商标知名度、真诚家超市的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，脱普公司为制止真诚家超市侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

关于脱普公司要求真诚家超市在《半岛都市报》上公开消除影响的诉请，因脱普公司未能提供证据证明真诚家超市行为对脱普公司的商誉造成影响，因此，一审法院对脱普公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、真诚家超市立即停止销售侵犯脱普公司享有的第4525417号“花香5”号注册商标专用权的洗发露的行为；

二、真诚家超市于判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失以及合理费用共计10000元；

三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币300元，由脱普公司承担150元，真诚家超市承担150元，因脱普公司已经向一审法院预缴，真诚家超市于本判决生效之日起10日内直接给付脱普公司150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

真诚家超市提交了如下证据：1、临沂环亚日化销售单一份，拟证明真诚家超市销售的涉案商品有合法来源；

2、富恒达物流青岛专线托运单一份，拟证明临沂环亚日化公司通过物流给真诚家超市发货的事实；

3、个体户信息、经营者信息及彭琳身份证复印件各一份，拟证明涉案商品来源的真实性；

4、汕头市嘉妮化妆品有限公司营业执照及组织机构代码证一份，拟证明涉案商品的生产厂家信息；

5、汕头市嘉妮化妆品有限公司全国工业产品生产许可证、卫生许可证及中国商品条码系统成员证书各一份，拟证明涉案商品的生产卫生等符合国家的强制性规定；

6、商标注册证及核准续展注册证明一份，拟证明涉案商品有独立的注册商标。

脱普公司质证称，对证据1的真实性无法确认，单据的具体形成时间无法确认且销售商彭琳没有到庭，无法确定其真实性。

对证据2的真实性没有异议，但收货人是郑桂菊而非真诚家超市，与本案无关联。

对证据3的真实性和合法性无异议，但与本案无关联。

对证据4、5、6真实性无异议，但与本案无关联，不足以证明涉案商品的合法来源。

本院认为，真诚家超市提交的上述证据1系打印件且无印章，其上虽有手写内容，但因彭琳未到庭参与质证，该手写内容是否为彭琳所写无法确认，且其中所列商品名称与本案被诉侵权商品并非同一商品名称，其所列格式、日期与真诚家超市原审提交的销售单亦不相同，故本院对其真实性、关联性均不予确认。

证据2未标明货物信息，证据3彭琳未到庭，本院对该两份证据的关联性不予确认。

证据4、5、6与本案争议事实缺乏关联性，本院亦不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、真诚家超市销售的涉案商品是否构成侵权；

二、如果构成侵权，真诚家超市应否承担赔偿责任及原审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于真诚家超市销售的涉案商品是否构成侵权的问题。

本案中，脱普公司第4525417号“花香5”号注册商标中，“花香”属于显著、识别性部分。

被控侵权产品在正面放大突出使用“花香”标识，被控侵权产品上虽然使用的是“花香”加英文加2008的组合标识，但起到标识作用的是“花香”二字，其中，“花香”二字与脱普公司第4525417号注册商标中的“花香”为相同文字，从整体上看，被控侵权产品上的组合标识与脱普公司第4525417号“花香5”号注册商标构成近似，且同为洗发产品，容易导致相关公众的误认混淆，真诚家超市虽主张涉案商品有自己的注册商标，但其“美高美”商标仅在涉案商品的背面以较小字体标注。

因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，真诚家超市所销售的被控侵权产品侵害了脱普公司的注册商标权。

二、关于真诚家超市应否承担赔偿责任及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，真诚家超市主张所销售的涉案商品来源于临沂环亚日化化妆品店，并提供临沂环亚日化销售单、物流托运单及临沂环亚日化个体户信息、涉案商品生产厂家营业执照及涉案商品商标注册证等证据，拟证明涉案商品有合法来源。

本院认为，真诚家超市二审期间提供的销货单在格式、录单日期等方面与一审提供的销货单不一致，而且销售单上载明的产品名称与本案涉案商品并无对应关系，真诚家超市对此未能作出合理解释。

销售单上没有加盖印章，只有个人签名，在真诚家超市提供的涉案商品批发商彭琳亦未到庭作证的情况下，对销售单的真实性无法确认。

对真诚家超市二审期间提供的涉案商品生产厂家营业执照、涉案商品的生产许可证及商标注册证等证据，本院认为，真实性可以确认，但与本案缺乏关联性。

综上，真诚家超市虽主张其销售的涉案商品具有合法来源，但现有证据无法形成完整的证据链证明其销售的涉案商品由临沂环亚日化供货，在未能充分举证证明所售商品合法来源的情况下，真诚家超市应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，脱普公司并无证据证明因真诚家超市侵权所受损失，亦无证据证明真诚家超市销售侵权产品的数量及侵权所得。

因此，一审法院参照脱普公司的商标知名度、真诚家超市的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，脱普公司为制止真诚家超市侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，酌情确定10000元的赔偿数额，并无不当。

综上所述，真诚家超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由市北区真诚家超市海伦路店负担。

本判决为终审判决。