山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终109号上诉人（原审被告）：鄄城县振萍超市。

经营场所：山东省菏泽市鄄城县鄄五路北段路东。

经营者：江萍，女，汉族，1961年10月3日出生，住山东省鄄城县鄄城镇经济街**号。

委托诉讼代理人：杨先振，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：郝明鹏，住山东省鄄城县。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

上诉人鄄城县振萍超市（以下简称振萍超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初530号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人振萍超市的委托诉讼代理人杨先振、郝明鹏到庭参加诉讼，被上诉人养元公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

上诉人振萍超市上诉请求：撤销一审判决，驳回养元公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由养元公司承担。

事实和理由：1、振萍超市通过批发商经营过名为六仁核桃乳的饮料，批发商当时出具了商品合格证及经营许可证，振萍超市亦正常支付了货款，振萍超市不存在违法经营，振萍超市的行为不侵犯涉案外观设计专利权。

2、一审判决振萍超市赔偿10000元没有事实及法律依据。

被上诉人养元公司未提交答辩意见。

被上诉人养元公司向一审法院起诉请求：1、振萍超市立即停止侵害养元公司“ＺＬ20123039××××.5”外观设计专利权的行为；

2、振萍超市赔偿养元公司经济损失及合理支出共计10000元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月17日，养元公司就“包装箱（核桃乳精品型）”向国家知识产权局申请外观设计专利。

2013年1月23日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20123039××××.5，专利权人为养元公司。

该专利简要说明载明：该外观设计产品的用途是一种盛装罐装饮料的纸箱，其设计要点在于形状和色彩，请求保护的外观包含色彩，其最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利授权公告文本中附有外观设计的主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图的图片。

通过公开的主视图的图片观察，该外观显示：蓝色飘带置于包装箱中间，飘带中设置有罐装饮料罐，饮料罐上印有“六个核桃”字样等。

2015年5月4日，福建省厦门市鹭江公证处的工作人员来到山东省菏泽市，在一家店名显示为“振萍超市”的商店，购买了品名为“六仁核桃乳”的饮料一箱（箱口封口处未打开），支付价款40元整，商店人员提供了手提袋一个。

公证处对上述购买行为进行了公证，并对涉嫌侵权的饮料进行了封存，于2015年5月20日制作（2015）厦鹭证内字第21344号公证书。

经一审庭审，被控侵权饮料包装箱外观显示：蓝色飘带置于包装箱中间，飘带中设置有饮料盒，饮料盒上印有“六仁核桃乳”字样。

养元公司为本案支出公证费500元。

养元公司提供的（2015）衡桃证经字第574号公证书载明，2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。

养元公司提供的（2014）衡桃证经字第1980号公证书载明，2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

养元公司提供的（2015）衡桃证经字第576号公证书载明，养元公司于2012年10月被认定为河北省知名商品。

养元公司提供的（2015）衡桃证经字第575号公证书载明，养元公司于2012年12月获得“消费者信赖的知名品牌”称号；

于2014年12月被认定为河北省农业产业化重点龙头企业；

于2010年12月被认定为全国农产品加工示范企业；

于2010年10月被评为中国食品产业最具成长性企业金奖。

振萍超市成立于2004年7月12日，个体经营者为江萍，经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品、烟、食盐、冷鲜肉、日用百货等零售。

一审法院认为，养元公司的“包装箱（核桃乳精品型）”（专利号：ＺＬ20123039××××.5）外观设计专利权合法有效，应予保护。

养元公司外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

被控侵权产品“饮料包装箱”与涉案专利产品均为相同的产品，经一审比对，其整体视觉效果与养元公司的专利设计无实质性差异，构成近似。

被控侵权产品的外观足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了养元公司涉案外观设计专利权的保护范围。

振萍超市未经专利权人许可，擅自销售侵犯养元公司专利权的产品，且未提供合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，养元公司未提交其因侵权受损或振萍超市因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利产品的知名度、振萍超市的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、养元公司制止侵权行为的合理开支等因素，予以酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、振萍超市立即停止销售侵犯养元公司“包装箱（核桃乳精品型）”（专利号：ＺＬ20123039××××.5）外观设计专利权的产品；

二、振萍超市于判决生效之日起10日内赔偿养元公司经济损失及合理费用共计10000元;三、驳回养元公司其他诉讼请求。

如果振萍超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由振萍超市负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、振萍超市的被诉侵权行为是否侵害涉案外观设计专利权。

二、振萍超市应否承担赔偿责任。

一、关于振萍超市的被诉侵权行为是否侵害涉案外观设计专利权的问题。

养元公司主张振萍超市销售被诉侵权六仁核桃乳产品的行为侵害其涉案外观设计专利权。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，虽然振萍超市主张被诉侵权六仁核桃乳产品包装箱正面与涉案外观设计包装箱相比有以下不同：左上角标有“好仁好露”、下方标有“原味”、右上角标有“富含益智元素及小人图形”，右方形象代言人不是同一人，但本院认为，以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力来判断，振萍超市所称的上述差别并不能影响被诉侵权产品在颜色、构图等整体视觉效果上与涉案专利构成近似。

虽然振萍超市上诉称其进货时，批发商出具了商品合格证及经营许可证，振萍超市亦正常支付了货款，但振萍超市所称上述事实未能提供证据证明，且上述事实亦不能构成振萍超市不侵权的抗辩事由。

所以，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围、振萍超市的被诉侵权行为侵害涉案专利权并无不当。

二、关于振萍超市应否承担赔偿责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，首先，振萍超市未能提交证据证明其销售的被诉侵权产品的合法来源；

其次，虽然振萍超市主张一审确定的赔偿数额不当，但亦未能提交相反证据。

一审法院在权利人的损失、侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的情况下，综合考虑涉案专利权的类型、振萍超市的经营规模、侵权行为的性质及养元公司为制止侵权行为所支付的合理支出费用等因素，确定1万元的赔偿数额并无不当。

综上所述，振萍超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由鄄城县振萍超市负担。

本判决为终审判决。