江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1555号上诉人（原审被告）：徐州市赛老翟文化传播有限公司，住所地江苏省徐州市淮海东路156号。

法定代表人:姜敦喜，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：徐州老翟餐饮管理有限公司,住所地江苏省徐州市云龙区大龙湖办事处潘塘农贸市场二期东5号。

法定代表人:翟广法，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王德顺，江苏青创律师事务所律师。

上诉人徐州市赛老翟文化传播有限公司（以下简称赛老翟文化公司）因与被上诉人徐州老翟餐饮管理有限公司（以下简称老翟餐饮公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭进行了审理。

上诉人赛老翟文化公司的法定代表人姜敦喜，被上诉人老翟餐饮公司的法定代表人翟广法及委托诉讼代理人王德顺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赛老翟文化公司上诉请求：撤销一审判决，驳回老翟餐饮公司的诉讼请求，并由老翟餐饮公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院判决赛老翟文化公司停止使用含有“老翟”或“赛老翟”字样商号的企业名称从事餐饮范围内的经营活动属于适用法律错误。

赛老翟文化公司使用的企业名称系经过工商部门批准注册，且在法律允许的经营范围内合法经营，故没有侵犯老翟餐饮公司的企业名称权。

赛老翟文化公司和老翟餐饮公司是两个不同的单位，不会造成消费者的混淆。

一审法院仅凭个别字词相同就认定赛老翟文化公司构成不正当竞争显属错误，反而属于老翟餐饮公司利用司法干预来实现不正当竞争的行为。

2.一审法院认为赛老翟文化公司行为侵犯了老翟餐饮公司注册商标专用权是错误的。

首先，赛老翟文化公司使用“赛老翟”商标系合法使用自己的商标，本案争议不属于法院受理案件的范围，应由相关行政主管机关解决。

其次，一审法院没有明确赛老翟文化公司的行为属于商标法第五十七条的哪一款情形。

赛老翟文化公司并没有使用“赛老翟板面”和“老翟板面”的商标，在赛老翟文化公司网页上出现的“老翟板面”字样系网页设计人员疏漏所致，并非赛老翟文化公司故意使用。

即便赛老翟文化公司存在不规范使用“赛老翟”商标的行为，但由于“赛老翟”商标和“老翟板面”商标本身就存在一定相似，故不能因为赛老翟文化公司的不规范使用“赛老翟”商标，就认定赛老翟文化公司构成商标侵权，是否构成侵权，应当以大众是否认为容易混淆作为标准。

最后，赛老翟文化公司使用的“赛老翟”商标是经过商标权人许可的，故不存在侵权的主观故意。

老翟餐饮公司二审辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

老翟餐饮公司向一审法院起诉请求：1、赛老翟文化公司立即停止侵犯老翟餐饮公司注册商标专用权及不正当竞争行为；

2、赛老翟文化公司赔偿老翟餐饮公司经济损失及合理费用合计10万元；

3、赛老翟文化公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：老翟餐饮公司是“老翟板面”商标,该商标已于2014年4月21日经国家商标局核准注册,并于2015年6月被公告转让给老翟餐饮公司。

赛老翟文化公司明知老翟餐饮公司的字号，明知“老翟板面”商标为老翟餐饮公司所有，恶意模仿老翟餐饮公司的字号、装潢，在新沂市、铜山新区、沛县等地大肆开设加盟店，在经营中使用“老翟板面”商标，造成消费者混淆，损害了正常竞争秩序，给老翟餐饮公司造成重大损失。

老翟餐饮公司明确其主张的侵权行为是：商标侵权行为和不正当竞争行为，即赛老翟文化公司使用“赛老翟板面”和“老翟板面”两种标识，侵犯了老翟餐饮公司商标权，也侵犯老翟餐饮公司知名商品的特有名称。

同时，违反《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第一款第二项和第三项之规定，擅自使用知名商品的特有名称，擅自使用老翟餐饮公司的企业名称中的“老翟”字号，构成不正当竞争。

一审法院认定事实：2011年11月29日，翟广法申请了“徐州老翟板面馆”个体工商户营业执照，经营范围为：快餐、米面、粮油、凉菜。

2012年10月19日，老翟餐饮公司成立，为自然人控股的有限公司，注册资本220万元，经营范围为：餐饮企业管理服务；

企业营销策划，企业形象策划；

企业信息咨询服务；

日用品销售；

餐饮服务（限分支机构经营）。

老翟餐饮公司法定代表人原为姜雷雷，股东原为王莉、姜敦喜。

2014年3月18日，姜敦喜将其持有的股权转让给翟广法，王莉将其持有的股份转让给柴书玲。

现老翟餐饮公司法定代表人变更为翟广法，股东为柴书玲（翟广法家属）。

2013年12月13日，《彭城晚报》报道：“老翟板面”创始人翟广法反映称金地店、祥和店等6家“老翟板面”为假冒店。

金地店、祥和店等6家“老翟板面”负责人（姜敦喜）称，我们并非假冒，我们申请的“老翟板面”商标已经受理。

姜敦喜称：其原为翟广法“老翟板面”加盟店，双方签订了加盟协议。

双方因加盟纠纷在徐州市云龙区人民法院诉讼。

姜敦喜于2012年10月19日在徐州市工商局注册了“老翟餐饮公司”。

姜敦喜通过唐潮广告传播有限公司拿到了“老翟头”商标，正在注册“老翟板面”商标。

2014年3月10日，唐立华（唐潮广告传媒有限公司法定代表人）、姜磊（甲方）与翟广法（乙方）签订《商标转让合同》一份，内容为：唐立华女士愿意将“唐潮广告传媒有限公司”旗下的“老翟头”商标，“老翟板面”商标（已受理，但未通过核准注册）转让给翟广法先生，费用为25万元，如有一方违约，则赔偿对方25万元。

（注：如果“老翟板面”商标未审批下来，不能转让；

待审批下来，即可转让）（唐立华委托姜雷雷全权办理，包括收取费用）。

2014年4月21日，国家工商行政管理局商标局核准注册第11739354号“老翟板面”文字商标，商标核定使用服务项目为第43类，包括餐馆、快餐馆、饭店等。

注册人为老翟餐饮公司。

2014年7月，赛老翟文化公司注册成立，法定代表人为姜敦喜，注册资本180万元。

经营范围为：文化艺术交流活动策划；

展览展示服务、企业营销策划；

企业形象策划；

企业信息咨询服务；

餐饮企业管理服务；

餐饮服务（限分支机构）。

2015年4月19日，翟广法申请徐州市鼓楼公证处对赛老翟文化公司网站上涉嫌侵权信息进行公证保全。

公证员蔡可光与公证处工作人员聂小萍与摄像师王云法在公证处办公室，操作电脑，进入www.sailaozhai.com网站，将相关“关于我们”、“资讯中心”、“店面展示”、“美食中心”、“加盟须知”、“联系我们”等页面进行截屏，粘贴于WORD文档。

公证人员将相关页面打印，将电子文档刻录光盘。

2015年4月21日，徐州市鼓楼公证处出具了（2015）徐鼓证民内字第2274号公证书。

2015年10月28日，萧县凡林餐饮服务有限公司申请注册第15347913号“赛老翟”文字商标，国际分类号为43类。

2015年10月10日，萧县凡林餐饮服务有限公司与赛老翟文化公司签订《商标使用许可合同》一份，约定萧县凡林餐饮服务有限公司授权赛老翟文化公司在第43类商品上无偿使用“赛老翟”商标。

老翟餐饮公司在徐州市区及部分县区有“老翟板面”加盟店。

赛老翟文化公司在徐州市区及部分县区有“赛老翟”板面加盟店。

一审法院认为：（一）本案属于人民法院受案范围本案涉及“老翟板面”和“赛老翟”两注册商标权之间关系如何处理的问题。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，如老翟餐饮公司主张“赛老翟”商标本身与其在先商标“老翟板面”相近似或相冲突，应向工商行政主管机关申请解决，人民法院不直接处理在后商标是否应该予以授权的问题。

但本案赛老翟文化公司在使用“赛老翟”商标过程中，不规范使用商标文字，改变了“赛老翟”三个字的组合、使用方式，存在省略“赛”字、将“赛”字以较小或较大字体显示，且在“赛老翟”标志后面加上“板面”两字的情况。

赛老翟文化公司此种对“赛老翟”商标的不规范使用方式，可能引起消费者将其商标与老翟餐饮公司的“老翟板面”相混淆，故此种情形属于上述司法解释规定的人民法院应予处理的情形。

（二）赛老翟文化公司使用相关标识的行为构成商标侵权赛老翟文化公司在使用“赛老翟”商标过程中，不规范使用，改变了“赛老翟”三个字的组合、使用方式，将“赛”字以较小或较大字体显示，且在“赛老翟”标志后面加上“板面”两字，或者直接使用“老翟板面”字样，可能导致消费者将其商标与老翟餐饮公司的“老翟板面”相混淆。

相关侵权标识从“老翟板面”商标授权之时，一直持续至本案起诉之日，且部分侵权行为仍在持续。

故赛老翟文化公司行为侵犯了老翟餐饮公司注册商标专用权。

（三）赛老翟文化公司在企业名称中使用相关字号的行为构成不正当竞争2011年，翟广法最早注册了“老翟”字号使用于个体工商户营业执照上。

2014年，姜敦喜将老翟餐饮公司股份转让给翟广法。

姜敦喜作为老翟餐饮公司原股东，明知老翟餐饮公司使用“老翟”字号及服务名称，也明知“老翟板面”商标权转让给翟广法等情形。

“板面”虽属于徐州地区及相邻近的安徽地区一种面食小吃的通用名称，但“老翟板面”本身系有一定显著性的商标名称。

近年来，“老翟板面”逐渐在徐州地区有一定知名度，徐州电视台及本地报刊有一定报道。

姜敦喜另行注册“赛老翟文化公司”，且使用在餐饮服务行业，主观上存在借用他人企业名称及商标商誉的故意，造成市场消费者的混淆，故赛老翟文化公司在其名称中使用“赛老翟”或“老翟”字样，并从事相同的餐饮行业，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第三项之规定，赛老翟文化公司的行为侵犯了他人在先企业名称权。

（四）关于相关责任承担问题依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十条之规定，侵权行为成立的，应责令立即停止侵权行为，并赔偿相关损失。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，经营者违反规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

赛老翟文化公司应停止侵权，即停止在其门头、装饰、网站上，以变更“赛老翟”文字组合方式使用相关标识，停止使用“老翟板面”标识。

由于赛老翟文化公司经营范围包括餐饮等，如果赛老翟文化公司继续使用“赛老翟”或“老翟”字样的商号经营餐饮，将导致老翟餐饮公司、赛老翟文化公司在市场上的混淆，导致消费者无法辨认，故赛老翟文化公司在经营餐饮服务时，应停止在其企业名称中使用“赛老翟”或“老翟”字样。

须指出的是：根据法释〔2008〕3号相关规定，法院审理不涉及在后商标“赛老翟”是否应予注册问题，亦不涉及“赛老翟”商标在规范使用情形下是否侵权的问题。

如老翟餐饮公司认为“赛老翟”商标权的授予侵权了其在先“老翟板面”商标权，应通过申请商标行政管理机关处理的方式予以解决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款，第二十条之规定，一审法院判决：一、徐州市赛老翟文化传播有限公司立即停止侵权行为，即停止在其门头装饰及店内装饰、网站上使用与“老翟板面”商标类似或易导致混淆的标识。

二、判决书生效之日起三十日内，徐州市赛老翟文化传播有限公司停止使用含有“老翟”或者“赛老翟”字样商号的企业名称从事餐饮范围内的经营活动。

三、判决书生效之日起十五日内，徐州市赛老翟文化传播有限公司赔偿徐州老翟餐饮管理有限公司经济损失及合理费用合计4万元。

一审案件受理费2300元，由赛老翟文化公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，老翟餐饮公司提交了以下新证据：1.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2016]第0000101449号无效宣告请求裁定书，用于证明第15347913号“赛老翟”商标已被宣告无效；

2.老翟板面加盟合同8份及荣誉证书4份，用于证明“老翟板面”商标和“老翟”字号具有较高的知名度，为相关公众所知悉。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，赛老翟文化公司认可上述证据的真实性，但同时认为无法达到其证明目的。

本院确认老翟餐饮公司二审提交新证据的真实性。

一审法院认定的事实均有相关证据支持，本院在此予以确认。

本院另查明：在《彭城晚报》2013年12月13日的报道中，姜敦喜出示了2011年11月26日签订的《加盟合同》，并称：他的店起初是翟广法“老翟板面”的加盟店，两年前翟广法还只有一家店面的时候，因为味道独特已经小有名气，故其一家人找到老翟，希望能在市区开设“老翟板面”加盟店，故签订了加盟合同。

2016年11月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000101449号商标无效宣告请求裁定书，裁定第15347913号“赛老翟”商标无效。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：赛老翟文化公司是否构成商标侵权及不正当竞争。

一、关于不正当竞争问题首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品或服务的，属不正当竞争行为；

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。

本案中，从《彭城晚报》2013年12月13日的相关报道内容来看，翟广法经营的“徐州老翟板面馆”在姜敦喜及其家人加盟前已具有一定的知名度。

此外，基于翟广法及其家人在受让老翟餐饮公司股份后持续经营“老翟板面”，以及转让后的老翟餐饮公司与“徐州老翟板面馆”间在经营者、提供服务等方面存在密切关联，故也可确认转让后由翟广法及其家人经营的老翟餐饮公司在当地相关市场上也具有一定的知名度。

因此，在“徐州老翟餐饮管理有限公司”这一企业名称中，“老翟”字号已成为当地具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可作为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”予以保护。

其次，从姜敦喜及其家人因“徐州老翟板面馆”的知名度而决定加盟经营，以及老翟餐饮公司的设立、转让情况来看，姜敦喜对于上述“老翟”字号的知名度系明知的。

但其于2014年7月又注册成立了赛老翟文化公司继续从事板面经营。

因赛老翟文化公司的“赛老翟”字号本身即有“比得上‘老翟’”的意思，主观上明显具有攀附已具有一定知名度的“老翟”字号的意图。

且在已有“老翟板面”的情形下，使用“赛老翟”字号从事相同的餐饮服务尤其是板面经营，将导致一般消费者对服务来源产生混淆或误认。

故赛老翟文化公司使用“赛老翟”字号从事涉案相同餐饮服务的行为，属于擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人服务的不正当竞争行为。

一审判决赛老翟文化公司停止使用含有“老翟”或者“赛老翟”字样商号的企业名称从事餐饮范围内的经营活动，是正确的。

至于赛老翟文化公司的企业名称业经工商管理部门登记的事实，只能表明其就该企业名称的取得履行了必需的行政登记手续，但并不意味着该企业名称的使用即必然不侵犯他人的合法权益，以及无需就此承担相应民事责任。

二、关于商标侵权问题首先，赛老翟文化公司称，其与案外人签订有关于授权使用第15347913号“赛老翟”商标的《商标使用许可合同》，故其使用“赛老翟”字样的相关行为，具有合法依据。

但第15347913号“赛老翟”商标已于2016年11月29日被宣告无效。

且根据《商标法》第四十七条的规定，商标被宣告无效的，其注册商标专用权视为自始即不存在。

故第15347913号“赛老翟”商标自始即不享有注册商标的专用使用权，也就不存在基于授权而产生的他人合法使用的问题，更不涉及两个规范使用注册商标间的冲突应由商标授权行政部门先行处理规则的适用问题。

因此，赛老翟文化公司关于其系第15347913号“赛老翟”商标的合法使用人，有权使用“赛老翟”字样等相关抗辩理由，本院不予支持。

其次，从涉案公证书的相关内容来看，实际经营过程中，赛老翟文化公司在其网站及加盟店的室内外装璜上显著标注有“老翟板面”或“赛老翟板面”。

上述标注内容与老翟餐饮公司的“老翟板面”商标构成相同或相近似，且两者所涉的服务类别相同，故应认定赛老翟文化公司的上述使用行为，属于《商标法》第五十七条第一、二项所分别规制的未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同或相近似商标的侵权行为。

综上所述，赛老翟文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由徐州市赛老翟文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。