广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初114号原告：杨力维，男,1986年11月5日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：李永江，广东祁增颢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游小菁，广东祁���颢律师事务所实习律师。

被告：宋济希，男，1997年10月19日出生，汉族，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：黎丰强，广东科德律师事务所律师。

原告杨力维与被告宋济希侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。

原告杨力维的委托诉讼代理人李永江、游小菁，被告宋济希的委托诉讼代理人黎丰强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告杨力维向本院提出诉讼请求：1、判令被告宋济希立即停止销售和许诺销售侵犯原告专利权（专利号为ZL201430503418.5）的产品；

2、判令被告宋济希立即销毁库存侵权产品；

3、判令被告宋济希赔偿原告杨力维经济损失80000元（包括律师代理费、证据保全费用等维权合理开支）；

4、本案诉讼费用全部由被告宋济希承担。

事实和理由：2014年12��6日，史改云向国家知识产权局提出外观设计专利名为“艾贴器（花形）”的专利申请，并于2015年6月10日获得外观设计专利权授权，专利号为ZL201430503418.5。

2015年9月1日，史改云与原告杨力维签订《专利使用许可合同》，约定准许原告杨力维在中华人民共和国国内使用上述案涉专利，专利实施许可为普通实施许可，许可使用期限自2015年9月1日至2018年9月1日止。

同时特别约定如果中国大陆市场存在侵犯上述案涉专利的产品，原告杨力维有权全权处理维权工作，包括单独以原告杨力维的名义对中国大陆范围内的侵权人提起民事诉讼并收取相关赔偿款与和解款。

2016年11月，原告杨力维发现被告宋济希经营的淘宝网店“恣意无暇”在大量销售和许诺销售侵犯上述案涉专利的侵权产品，原告杨力维委托证据保全代理人在广东绅源律师事务所通过该律师所办公室电脑对被告宋济希网店上的侵权产品进行律师见证购买，收货地点也在广州市天河区员村一横路11号首层的该律师事务所，通过购买，原告杨力维对被告宋济希销售和许诺销售侵犯原告案涉专利的产品的事实进行了证据固定。

被告宋济希未经原告杨力维授权许可，擅自销售和许诺销售侵犯案涉专利的产品，严重侵犯原告杨力维的专利使用权益，造成巨大经济损失，应当承担停止侵权及赔偿原告杨力维经济损失的法律责任。

另，原告杨力维当庭补充上诉意见称，案涉淘宝网站上显示被告宋济希的库存产品有九千多个，数量比较大。

被告宋济希辩称，被告宋济希没有侵犯案涉专利的主观故意，被告宋济希在网上销售的产品是从批发市场购买后放到网上销售，不清楚案涉专利的情况，且在销售过程中没有接到原告杨力维关于被告宋济希侵权的通知。

被告宋济希提交的送货单可以看出被告宋济希是从批发市场购买案涉被控侵权产品，没有生产行为，根据专利法的相关规定，被告宋济希销售的产品有合法来源，不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月6日，史改云向国家知识产权局申请名称为“艾贴器（花形）”的外观设计专利，于2015年6月10日获得授权，专利权人是史改云，专利号为ZL201430503418.5。

2015年9月1日，史改云与杨力维签订《专利使用许可合同》，史改云准许杨力维在中华人民共和国内代理销售案涉专利产品，许可使用期限自2015年9月1日至2018年9月1日，协议期间的许可使用费为10万元/年，并特别约定史改云授权杨力维全权处理专利维权���作，史改云确认杨力维有权单独以自己的名义对中国大陆范围内侵犯史改云专利权的厂家及商家提起民事诉讼程序，杨力维有单独以自己的名义追究中国大陆范围内侵犯史改云专利权的厂家及商家民事赔偿的权利，并有权单独以杨力维的名义收取赔偿款。

杨力维提交案涉专利的专利收费收据，显示案涉专利交费日期为2017年2月22日。

杨力维提交案涉专利的外观设计专利权评价报告,报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告杨力维于2015年9月3日来到广东绅源律师事务所（以下简称绅源律所），委托绅源律所对网络销售涉嫌侵犯案涉专利的产品的行为进行证据保全见证。

绅源律所指派杜戈卫、曾海燕律师于2016年11月19日现场见证杨力维的委托代理人邝德权利用计算机进行如下网上购买的证据保全行为：1、邝德权通过电脑点击���开360安全浏览器，在地址栏中输入http://www.taobao.com/后按回车键，进入与之链接的页面，选择“店铺”输入“恣意无暇”；

2、在上述首页面点击“搜索”按键，进入搜索结果页面；

3、在上述搜索结果页面的搜索信息栏中点击“恣意无暇”字样，进入“恣意无暇”首页；

4、在上述“恣意无暇”首页面，在搜索栏中选择“本店”搜索，然后输入“艾艾贴”；

5、在上述页面点击“搜索”进入结果页面；

6、在上述页面中点击第一行第一个商品，进入与之链接的页面；

7、在上述操作出现的页面中点击“立即购买”按钮，在弹出的网页页面中输入登录名“我是大飚客123”及密码；

8、在上述页面点击“登录”，进入结果页面；

9、在上述操作出现的网页页面点击“提交订单”字样，进入与之链接的页面，选择支付宝的方式支付，输入支付宝密码；

10、在上述支付页面，点击“确认付款”按键，进入付款成功页面；

11、在上述操作出现的网页页面上移动鼠标到“我的淘宝”字样，下拉菜单到“已买到宝贝”字样，然后点击进入与之链接的页面；

12、在上述页面点击相应产品的订单详情进入与之链接的页面；

上述所有操作均进行截屏并粘贴在新建的WORD文档中，打印文档，取得网页页面截屏打印件共30页。

兹证明与见证书相粘连的上述网页页面截图打印件为杨力维的委托代理人邝德权在上述操作过程实时截图而打印所得，均与实际情况相符。

杨力维的委托代理人邝德权又以“峰峰家族大嗨皮”的登录名进行了上述相同步骤的网上购买，绅源律所杜戈卫、曾海燕律师进行了见证。

绅源律所杜戈卫、曾海燕律师于2016年11月20日对收货及封存进行了见证，现场见证杨力维的委托代理人杨永劲在位于广东省广州市天河区员村一横路11号07铺，向���递员收取1个包裹，包裹表面注明“顺丰速运”，快递单号为“928391595934”，在见证律师现场监督和拍照下，将包裹运至绅源律所，杨永劲打开包裹,查看到包裹内有一盒艾艾贴产品,见证律师对上述包裹的包装及包裹内的产品进行拍照，然后重新装好后封存，并贴上盖有绅源律所公章的封条,见证律师在封条上签名确认。

然后在电脑上，打开360安全浏览器，在地址栏输“http://www.taobao.com/”按回车键，进入与之链接的页面，将鼠标移至该页面上方“我的淘宝”内，然后下拉到“已买到的宝贝”字样，点击进入与之链接的页面，在“登录名栏”输入“我是大飚客123”及登录密码，点击进入“已买到的宝贝”页面，输入订单号2699058700805191，点击搜索，在该页面上点击“确认收货”字样，进入与之链接的页面，在“支付宝支付密码”后的方框内输入密码，点击“确定”字样��返回“已买到的宝贝”页面并点击“订单搜索”，点击“订单详情”字样，进入与之链接的页面，上述步骤均截屏并粘贴到新建的WORD文档中，打印取得页面截屏打印件17页。

兹证明上述过程中见证律师共拍摄照片16张、截图17页为现场见证实时拍摄所得，与实际情况相符，包裹封存后交由杨永劲自行保管。

绅源律所杜戈卫、曾海燕律师同时又对以登录名“峰峰家族大嗨皮”购买的产品的收货及封存进行了见证，除是在不开封的情况下对包裹贴上盖有绅源律所公章的封条外，其余步骤与上述相同，该包裹的快递单号为“928391595916”，订单号为“2696967881542171”。

综上，绅源律所出具了（2016）粤律见证字第2016-AAT-TB669号律师见证书。

当庭拆封见证购买的未开封过的被控侵权实物，内有一盒被控侵权产品，约26个，任选一个与案涉专利进行比对，原告杨力维发表比对意见认为，从主视图、后视图、右视图来看，被控侵权产品与案涉专利均是近似回转体，案涉专利上面是一个高度约为整体总高度五分之一的扁柱体，被控侵权产品上面的扁柱体与案涉专利的设计高度接近，从整体观察，两者在整体视觉效果上并无差异。

两者下部柱体靠近凸边的弧面最外侧各有一个环形吐槽。

从仰视图、俯视图、立体图来看，两者均为五瓣梅花形，宽高比例为20:11，下部是一个上细下粗的空心柱体且下边缘有一圈圆形凸边，两者在整体视觉效果上并无差异，构成相同。

被告宋济希发表比对意见认为，确认被控侵权产品是宋济希销售发货给杨力维的，但被控侵权产品与案涉专利不构成相同，也不构成相似，两者比例大小不一致，案涉专利的花瓣花形弧度偏大，被控侵权产品弧度偏小。

杨力维庭后提交代理词及产品比对图，主张被控侵权产品与案涉��利各视图唯一区别在于艾灸器底部出烟口位置，案涉专利位于花瓣外周突出部底部，被控侵权产品位于花瓣外周凹陷部，但案涉专利保护的是产品形状，图案存在区别并不构成不同，故两者实质是相同的。

经本院比对，案涉专利产品与被控侵权产品均为艾贴器，将被控侵权产品与案涉专利的各个视图一一比对，除下部拱形通孔的位置不同外，其余均相同，案涉专利的拱形通孔位于下部柱体靠近凸边的弧面最外侧，被控侵权产品的拱形通孔位于下部柱体两个花瓣弧面连接的凹处。

杨力维主张宋济希存在销售和许诺销售被控侵权产品的行为，提供网上购买及收货的律师见证书、交易快照、支付宝交易电子回单、网上购买录像及见证购买的被控侵权实物予以证明。

宋济希确认案涉律师见证书中显示的网站是其经营的网站，案涉被控侵权产品是其销售��货给杨力维的。

宋济希提出合法来源抗辩，主张没有侵犯案涉专利的故意，被控侵权产品是从批发市场购买的，没有生产行为，有合法来源，为此提供送货单予以证明。

对此，杨力维主张，专利是经过公告的，即使是过失，也构成侵权，送货单上显示是艾灸器，与艾贴不同，名称不一致，案涉网站上产品的名称也是艾艾贴，而不是艾灸器，且送货单上没有印章及签字，即使送货单有原件，也不确认真实性。

宋济希则主张案涉网站称产品为艾贴，艾贴也是艾灸器的一种，因是从市场批发，无法通过正规途径盖印章。

经本院查明，宋济希提交了NO0020418和NO4008521的送货单，送货单上显示名称为艾灸器，送货单位及经手人处有一手写签名。

本案杨力维共见证购买被控侵权产品两次，每次一盒，每盒价格为29.8元，有见证书及电子回单为证，杨力维主张维���合理开支包括律师代理费及证据保全费，但均未提供票据予以证明。

以上事实，有专利证书、专利权评价报告、专利使用许可合同、律师见证书、交易快照、电子回单、网上购买录像、见证购买实物、送货单及本院庭审笔录等附卷为证。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，案涉专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。

本案的争议焦点是：一、案涉被控侵权产品是否落入案涉专利的保护范围；

二、被告宋济希的合法来源抗辩是否成立；

三、被告宋济希的责任承担问题。

对此，本院分析如下：关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片��的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与案涉专利产品属于相同种类产品，两者除下部柱体上的拱形通孔位置不同外，其余均构成相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

宋济希主张两者不构成相同，也不构成相似，理由是案涉专利的花瓣弧形弧度偏大，被控侵权产品的花瓣弧形弧度偏小，但弧形弧度的大小并不能使两者在整体视觉效果上有实质性差异，宋济希的上述主张理据不足，本院不予支持，综上，本院依法认定被控侵权产品落入案涉专利的保护范围，构成侵权。

关于争议焦点二，宋济希提出合法来源抗辩，但只提供了送货单予以证明，送货单上的“名称及规格”处显示为艾灸器，“送货单位及经手人”处只有一手写签名，本院认为，根据案涉送货单上显示的内容，无法判断上述送货单的真实性，且不能得出送货单中显示的艾灸器即是案涉被控侵权产品，故宋济希��张被控侵权产品有合法来源的理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三，杨力维通过宋济希在淘宝上经营的网店在律师见证下购买了案涉被控侵权产品，宋济希亦确认案涉店铺是其经营，案涉被控侵权产品是其销售发货给杨力维，故本院依法认定宋济希存在销售、许诺销售的行为，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类���、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，杨力维没有向本院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者宋济希因侵权所获得的利益，虽案涉《专利使用许可合同》约定许可使用费为100000元每年，但杨力维并未提供证据证明已实际支付该许可使用费，无法以上述使用费数额作为确定本案赔偿数额的依据，故本院综合考虑以下因素：1、案涉专利为外观设计专利；

2、被控侵权产品单价低；

3、宋济希存在销售、许诺销售行为；

4、杨力维已提供票据证明的合理维权费用为59.6元。

综上，本院酌定宋济希赔偿杨力维包括合理维权费用在内的经济损失人民币25000元。

综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条��第十条、第十一条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宋济希立即停止销售、许诺销售侵犯原告杨力维第ZL201430503418.5号外观设计专利权的涉案产品，并销毁库存的侵权产品；

二、被告宋济希于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨力维经济损失人民币25000元；

三、驳回原告杨力维的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，原告杨力维已预交，由原告杨力维负担1237.5元，被告宋济希负担562.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。