广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1972民初852号原告：东莞市万嘉模具切削工具有限公司。

住所地：广东省东莞市大朗镇佛子凹村佛兴路9号。

法定代表人：陈艳，该公司总经理。

委托代理人：马成，广东莞泰律师事务所律师。

委托代理人：吴淑娴，广东莞泰律师事务所律师。

被告：东莞章和贸易有限公司。

住所地：广东省东莞市长安镇莲峰路97号盛景大厦七楼。

法定代表人：李正霖，该公司总经理。

委托代理人：王晗，广东众达律师事务所律师。

委托代理人：尹惠娟，广东众达律师事务所律师。

原告东莞市万嘉模具切削工具有限公司（下称万嘉公司）与被告东莞章和贸易有限公司（下称章和公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，原由审判员吕宏担任审判长、与人民陪审员马巧玲、李爱娥组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行审理，后改由审判员林静担任审判长、与审判员梁虹、吴振滨组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行审理。

原告的委托代理人马成以及被告的委托代理人王晗、尹惠娟到庭参加两次庭审。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告系“NOMURA”注册商标的专用权人，在业内享有知名度、信誉度，产品亦深受广大客户认可。

被告未经授权，在当地代理销售侵犯原告“NOMURA”商标权的“NOMURAVTC”、“NOMURADS”商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，被告所代理商品使用的“NOMURAVTC”、“NOMURADS”侵权商标构成在类似商品上使用与注册商标近似的商标。

2015年6月15日，原告委托广东莞泰律师事务所向被告发出请求停止侵权的律师函，经核查，该律师函已由被告签收，故被告明知或应知“NOMURAVTC”、“NOMURADS”已涉侵权。

但被告此后未停止侵权行为，并故意使用带有“NOMURADS”侵权商标的商品参与广东现代国际展览中心举办的第十七届DMP东莞国际模具及金属加工展，故意制作、派发、播放带有“NOMURADS”侵权商标的广告宣传材料。

2015年11月19日，原告向广东省东莞市南华公证处申请证据保全公证，同日向东莞市工商管理局厚街分局举报。

据悉，该4台侵权展品现已由东莞市工商管理局厚街分局扣押。

原告为维护自身合法权益，故诉至本院，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告第5910195号“NOMURA”注册商标的行为，即立即停止进口、销售并销毁侵害原告第5910195号注册商标“NOMURA”的产品，立即停止印制、使用并销毁侵害原告第5910195号注册商标“NOMURA”的广告宣传资料；

2.被告向原告赔偿被告在侵权期间因侵权所获得的利益5000000元，及原告为制止侵权行为所支付的合理开支100000元，共计5100000元；

3.被告承担本案的全部诉讼费用。

告辩称：被告章和公司对原告的商标权并不知情，被控侵权产品从日本野村株式会社合法购入，依法不应承担赔偿责任。

案涉被控侵权产品是章和公司的母公司章和贸易（香港）有限公司从野村ＤＳ株式会社（ＮＯＭＵＲＡＤＳＣＯ，ＬＴＤ）购入，合同中明确约定案涉机器的目的地为中国上海，收货人为章和公司。

章和贸易（香港）有限公司已于22016年10月16日托章和贸易股份有限公司向野村ＤＳ株式会社（ＮＯＭＵＲＡＤＳＣＯ，ＬＴＤ）完成付款。

此外，章和公司为野村ＤＳ株式会社（ＮＯＭＵＲＡＤＳＣＯ，ＬＴＤ）合约代理店，章和公司有权在中国广东省内贩卖野村全制品。

章和公司在机器上及展会上使用的是野村ＤＳ株式会社的英文ＮＯＭＵＲＡＤＳ标识，与原告的商标不同，章和公司并不知道涉嫌侵害原告的商标专用权。

经审理查明，案外人程庆林是第5910195号NOMURA注册商标的注册人，该商标的注册有效期限自2009年10月28日至2019年10月27日；

核定使用商品为第7类，包括机床等；

该商标于2012年4月27日转让给原告，并经商标局备案。

2010年8月27日，野村VTC株式会社对第5910195号NOMURA注册商标向商标局提出争议申请，商标局作出商评字[2012]第38581号裁定书，对争议商标的注册予以维持。

2014年2月28日，原告对野村VTC株式会社注册的第7448017号NOMURAVTC注册商标向商标局提出撤销申请，商标局作出商评字[2014]第108659号裁定书，对争议商标予以无效宣告。

原告另提供了产品实物、宣传册、展会照片等证据，以证明自己实际使用“NOMURA”注册商标的情况。

2015年11月19日，原告的委托代理人袁晓君向广东省东莞市南华公证处申请保全证据。

2015年11月19日，广东省东莞市南华公证处公证员冯某与公证人员王某及原告的委托代理人袁晓君到东莞市××街镇广东现代国际展览中心的“章和贸易”展位（展位摊位号为3C151），袁晓君对该展览中心的外观及“章和贸易”展位的外观、部分机器设备进行了拍照，并从“章和贸易”展位服务台取得宣传册七张及塑胶袋一个。

公证员对袁晓君所取得的宣传册进行复印，将宣传册及塑胶袋一并封存后交由袁晓君保管。

公证处并就上述公证过程制作了（2015）粤莞南华第13541号公证书。

原告提供了发票号码为05696721、金额为500元的公证费发票以证明本案公证费的支出。

2015年11月22日，被告于东莞市××街镇广东现代国际展览中心展示的三台机器（带有“NOMURADS”标识），被东莞市工商行政管理局查封扣押，后于2016年1月15日以解除。

原告另提供了发票号码为05696721、金额为500元的公证费发票，发票号码为06390699、金额为78元的晒相费发票，商标代理协议（约定律师费为100000元），用以证明本案合理费用的支出。

本案庭审中，当庭开启拆封公证封存物进行比对，封存物为宣传册七张及塑胶袋一个。

宣传册的封面及内容所介绍的机器上均印有“ＮＯＭＵＲＡＶＴＣ”字样，宣传册尾部印有“野村ＤＳ株式会社ＮＯＭＵＲＡＤＳＣＯ，ＬＴＤ.”、粘贴有“东莞章和贸易有限公司”字样的标签，塑胶袋上印有“ＮＯＭＵＲＡＣＮＣ自动旋盘章和贸易”字样。

（详见附图）被告章和公司确认于2014年1月至2015年12月期间共进口带有“NOMURAVTC”或“NOMURADS”标识的车床58台，并已经销售37台，尚有21台未销售。

该58台车床是日本野村DS株式会社生产，章和贸易（香港）有限公司向日本野村DS株式会社购买，被告章和公司向章和贸易（香港）有限公司购买，野村DS株式会社授权被告章和公司在中国广东省贩卖野村全制品。

被告章和公司主张，野村精机制作所成立于1959年，于2008年变更公司名称为野村VTC株式会社，又于2014年变更公司名称为野村DS株式会社。

2009年7月2日，野村VTC株式会社在日本登录“NOMURAVTC”和“NOMURAVTC”商标，分别于2014年8月29日、2015年、2015年8月11日在世界知识产权组织、中国商标局、中国台湾经济部智慧财产局申请登录“NOMURADS”商标。

此外，被告章和公司主张于案涉“NOMURA”商标注册前已经从野村DS株式会社向国内进口车床，章和公司对案涉商标构成在先使用，并申请本院向东莞市对外贸易经济合作局（下称东莞市贸经局）调取野村公司的《加工贸易备案手册》，后经本院向东莞市贸经局调查取证，东莞市贸经局口头回复本院其处并无前述材料。

2015年6月15日，原告委托广东莞泰律师事务所莫敏如律师向被告发出律师函，要求被告停止侵犯原告第5910195号NOMURA注册商标的行为。

经查，邮件号码为1087700456108的邮单显示收件人为李正霖，地址为东莞市长安镇莲峰路97号盛景大厦七楼东莞章和贸易有限公司，该邮单于2015年6月16日由本人签收。

被告称并未收到该律师函，并提供了法定代表人李正霖的出入境记录，显示李正霖于2015年1月20日出境后，于2015年6月29日再次入境。

被告章和公司2014年度、2015年度审计报告显示，章和公司该两年度的净利润为107706.26元和98053.44元。

被告章和公司另提供了已售的37台机床中33台机床的增值税发票，以证明已售机床的售价。

因被告章和公司无法提供该33台机床对应的进口价格，原告主张以己方提交的进口数据统计中进口价格最低的33台机器设备作为被告章和公司的进口成本计算被告章和公司因侵权所获得的利润，或者参照同行业上市公司浙江日发精密机械股份有限公司毛利率35%计算被告章和公司因侵权所获得的利润。

被告主张原告计算标准没有依据，并主张原告并未实际使用案涉注册商标，也并未受到的实际损失。

以上事实，有原告提交的商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、商评字[2014]第108659号裁定书、律师函、快递单及结果查询、（2015）粤莞南华第13541号公证书、发票、商标代理协议、全国企业信用信息公示系统查询结果、浙江日发精密机械股份有限公司官网介绍、芜湖恒生重型机床股份有限公司公开转让说明书、注册商标争议裁定申请书、商评字[2012]第38581号裁定书、宣传册、展会照片、产品实物，被告提交的证明书、发票、海关进口货物报关单、代理店证明书、东莞市工商行政管理局延长（查封、扣押）期限决定书、东莞市工商行政管理局解除行政强制措施决定书、李正霖出入境记录、2014年度和2015年度审计报告、野村DS株式会社相关资料、增值税发票及当事人陈述等附卷为证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

原告系第5910195号“NOMURA”注册商标的权利人，在商标的有效期限内，原告对案涉商标享有的注册商标专用权依法受到法律保护。

本案的争议焦点为：一、案涉侵权产品是否侵犯了原告的NOMURA注册商标专用权；

二、被告能否免除赔偿责任，如不能免除，赔偿金额如何确定。

关于焦点一，案涉被控侵权产品为车床，原告第5910195号NOMURA注册商标的核定使用商品包括机床等，故案涉产品与第5910195号NOMURA商标核准使用商品属于类似商品。

被告章和公司进口及销售的车床、使用的宣传资料上均突出使用“NOMURAVTC”或“NOMURADS”标识，在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，“NOMURAVTC”或“NOMURADS”标识中包含了“NOMURA”商标，且与“NOMURA”商标的文字整体区分不明显，易使相关公众对商品来源产生误认，故案涉被控侵权产品上使用的“NOMURAVTC”或“NOMURADS”标识与原告第5910195号NOMURA注册商标构成近似。

故本院认定案涉产品侵犯了原告享有的第5910195号NOMURA注册商标专用权。

被告章和公司共进口侵权产品58台，目前尚有21台未销售，因章和公司存在继续进口及销售的可能性，故本院对原告要求被告章和公司停止进口、销售侵权产品并销毁尚未销售的21台侵权产品，停止印制、使用并销毁侵权广告宣传资料的诉讼请求，予以支持。

关于焦点二，被告主张免除赔偿责任的理由有三点，一是章和公司进口案涉侵权产品有合法来源，二是章和公司对案涉NOMURA注册商标成立在先使用，三是原告并未实际使用NOMURA注册商标。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告章和公司主张自己是进口商，对侵权不知情，不应承担赔偿责任。

对此，基于商标保护的地域性，境外公司在我国境外生产制造被控侵权产品本身并不侵犯我国注册商标专用权，但章和公司作为进口商进口并销售被控侵权产品，致使该产品在我国法域内从无到有，就商标法的立法本意而言，章和公司的进口销售行为与生产者所造成的行为后果一致。

且章和公司作为进口商，应就进口商品是否侵犯国内已注册的商标权负有较高的注意义务，即便被告并未收到原告寄交的律师函，被告以不知道侵权作为合法来源抗辩，本院不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

被告章和公司主张案涉侵权产品上使用的是野村DS株式会社已经使用并具有一定影响的商标。

对此，第一，案涉“NOMURAVTC”或“NOMURAVTC”商标是野村VTC株式会社在日本登录即注册的，章和公司主张野村DS株式会社是从野村VTC株式会社变更公司名称而来，但章和公司对此未能举证证明，本院对此不予采信，故章和公司未能证明野村DS株式会社于案涉“NOMURA”商标注册即2009年10月28日前已经使用“NOMURAVTC”或“NOMURAVTC”商标；

第二，野村DS株式会社正在申请注册“NOMURADS”商标，尚未取得相应的商标权；

第三，案涉侵权产品系章和公司于2014年1月至2015年12月期间进口至国内，章和公司未能举证证明在2009年10月28日前已经从国外进口有“NOMURA”、“NOMURAVTC”或“NOMURADS”等标识的产品；

故本院对被告章和公司关于在先使用的主张，不予采信。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

原告已举证证明其在自己生产的产品、宣传册、展会等实际使用“NOMURA”商标的情况，故本院对被告章和公司关于原告未实际使用案涉商标的主张，不予采信。

因被告章和公司主张免除赔偿责任的理由均不成立，故章和公司应向原告承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第一，原告未能举证证明其受到的实际损失；

第二，被告提交的2014年度和2015年度的审计报告并非仅针对案涉58台侵权产品所做，故不能以此确定被告所获得的利益；

第三，被告提供已售的33台侵权产品的增值税发票并无对应的进口价格，故无法确定被告所获得的利益；

第四，原告主张参照同行业上市公司浙江日发精密机械股份有限公司毛利率35%计算赔偿金额，并无法律依据，且原告也未能证明参照对象与被告章和公司的可比性，故本院对原告的主张不予采纳。

综上，现原告因侵权所受损失、被告因侵权所获收益均无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本院在判赔时综合考虑下列因素：1.原告案涉注册商标知名度及注册时间；

2.被告侵权的主观恶意程度；

3.被告的侵权方式为进口及销售；

4.被告的经营时间及注册资本；

5.案涉侵权产品的销售价格；

6.原告维权的合理开支，本院考虑其支出的必要性和合理性，在合理范围内予以支持。

综上，本院酌情判令被告赔偿原告包含维权合理开支在内的经济损失250000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告东莞章和贸易有限公司立即停止侵犯原告东莞市万嘉模具切削工具有限公司第5910195号“NOMURA”注册商标专用权的行为，即停止进口、销售侵权产品并销毁尚未销售的21台侵权产品，停止印制、使用并销毁侵权广告宣传资料；

二、限被告东莞章和贸易有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告东莞章和贸易有限公司含维权合理开支在内的经济损失250000元；

三、驳回原告东莞市万嘉模具切削工具有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费47500元，由被告东莞章和贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。