中华人民共和国 浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终649号 上诉人(原审原告)：重机公司，住所地日本国东京都多摩市鹤牧二丁目11番地1。

法定代表人：清原晃，董事长。

委托诉讼代理人：黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：慎理，上海市华诚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：浙江银工缝纫机有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市椒江区下陈机场南路8号。

法定代表人：叶朋成，董事长。

委托诉讼代理人：叶建江，男，1958年10月23日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省台州市椒江区，系浙江银工缝纫机有限公司总经理。

被上诉人(原审被告)：绍兴县安昌宏畅缝纫设备商行，经营场所中华人民共和国浙江省绍兴市柯桥区安昌怡和嘉园5幢103。

经营者：林新明，男，1983年9月23日出生，户籍登记地中华人民共和国河南省商城县。

委托诉讼代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人重机公司因与被上诉人浙江银工缝纫机有限公司(以下简称银工公司)、绍兴县安昌宏畅缝纫设备商行(以下简称宏畅商行)侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍知初字第928号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月10日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月14日公开开庭审理了本案。

上诉人重机公司的委托诉讼代理人黄剑国、慎理，被上诉人银工公司的委托诉讼代理人叶建江，被上诉人宏畅商行的委托诉讼代理人苑新民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

重机公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判支持其一审相应诉讼请求并判令银工公司、宏畅商行承担本案诉讼费。

事实和理由：一、一审判决未对重机公司提供的一系列证据进行全面评述和认定，仅基于其中一小部分证据就作出重机公司的举证未达到证明标准的认定错误。

1.被诉侵权产品本身含有的身份信息显示其制造商是银工公司。

2.重机公司从宏畅商行获得的交货单和速递单显示被诉侵权产品系由银工公司制造和销售。

3.重机公司一审提供的录音公证证据可以证明被诉侵权产品是由银工公司制造和销售的。

4.银工公司在其网页上宣传其制造、销售被诉侵权产品的型号。

二、一审判决为支持重机公司的举证未达到证明标准而罗列的理由系其主观推测和臆断，缺乏证据支持，存在诸多错误和矛盾。

1.一审判决以重机公司“诱导”宏畅商行为依据反驳重机公司举证的证明力不能成立。

2.一审判决以被诉侵权产品说明书和包装上没有银工公司的身份信息为由反驳重机公司举证的证明力不能成立。

3.一审判决以台州市美固缝纫机有限公司(以下简称美固公司)和宏畅商行可能承担相应法律责任为依据质疑重机公司举证的证明力不能成立。

银工公司辩称:一、银工公司从建厂以来从来没有生产过钉扣机类的涉案产品，银工公司不侵犯重机公司的专利权。

二、宏畅商行不是银工公司指定的销售商，银工公司也从来没有销售给宏畅商行涉案产品，涉案产品不是银工公司生产，与银工公司无关。

涉案产品上的商标、标牌及标注、成品交接单等均属于他人的仿造行为，银工公司已向工商行政管理机关进行了投诉并被立案查处。

三、本案系重机公司因他案被诉的报复行为。

请求驳回重机公司的全部诉讼请求。

宏畅商行辩称:一、宏畅商行是杰克缝纫机的代理商，不是生产商。

二、银工公司当时去宏畅商行购买时并没有被诉侵权产品，是其要求购买的。

三、宏畅商行提供了合法来源，故不应承担赔偿责任。

四、涉案专利权利要求载明的“多个凸轮部”应该是三个以上的凸轮部，但被诉侵权产品仅有两个凸轮部，宏畅商行销售的产品不构成侵权。

五、重机公司曾打电话要求宏畅商行翻供，宏畅商行当场拒绝。

重机公司向一审法院起诉请求：一、银工公司停止制造和销售、许诺销售侵犯第ZL97121480.8号专利权的缝纫机；

二、宏畅商行停止销售侵犯第ZL97121480.8号专利权的缝纫机；

三、银工公司向重机公司赔偿经济损失人民币100万元（含重机公司为制止侵权行为支付的合理费用）。

一审法院认定事实：重机公司成立于1943年9月3日，注册地址为日本国东京都多摩市鹤牧二丁目11番地之1，业务范围为缝纫机的制造与销售等。

重机公司于1997年9月30日向中华人民共和国国家知识产权局申请了一项名称为“循环缝纫机的送进装置”的发明专利，并于2002年12月25日获得授权，专利号为第ZL97121480.8号。

该专利现行有效，其权利要求1为：循环缝纫机的送进装置，它具有前后送进凸轮以及左右送进凸轮，所述前后送进凸轮是用于使保持着被缝纫物品的钉上构件朝前后方向移动的，而所述的左右送进凸轮是用于使前述钉上构件朝左右方向移动的，其特征为：前述前后送进凸轮及左右送进凸轮中至少一个由配置在同一轴线上的多个凸轮部构成，同时，送进装置有：各与前述多个凸轮部相结合并相互独立摆动的与前述凸轮部个数相同的多个摆动构件，根据前述摆动构件的摆动位置调节前述钉上构件的移动量的送进调节构件，连接装置，它是配置在前述送进调节构件与前述各摆动构件之间，并把调节构件有选择地连接到前述多个摆动构件上的。

2014年11月19日，申请人上海市华诚律师事务所的委托代理人周志超在上海市东方公证处现场监督下，使用公证处电脑登录工业和信息化部www.miitberan.gov.cn的网站，点击“公共查询”链接并浏览相关页面，进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，在网站域名栏内输入chinayingong.com，查询可知其主办单位为银工公司。

点击进入银工公司www.chinayingong.com的网站，点击页面内产品展示栏内的特种机系列，可见有标识为YG-1377-383的缝纫机图片。

2015年4月9日，申请人上海市华诚律师事务所向上海市徐汇公证处申请证据保全，同日，申请人的代理人周志超与该公证处的公证员及工作人员吴佳琦来到位于浙江省绍兴市柯桥安昌镇车站路怡和嘉园5幢103号名为“杰克缝纫机”字样的商铺，周志超以普通消费者的身份购买了型号为YG-7200BC的“银工牌直驱电脑平缝机”2台、型号为YG-1377的“银工牌钉扣机”2台、型号为220V异步电机的“通力电机”2台和工业缝纫机台板机架4套。

周志超从该商铺现场取得印有“林新明”字样的名片一张、印有“销售（送货）单”字样的单据2张（红黄二联）、印有“浙江银工缝纫机有限公司成品交接货单（代合同）”字样的单据一张、印有“NO0012075”字样的速递单一张。

申请人的代理人周志超在上述证据保全过程中拍摄照片8张，并对购买过程进行录音。

所购的型号为YG-7200BC的“银工牌直驱电脑平缝机”、型号为“YG-1377”的“银工牌钉扣机”各一台及现场取得的名片和票据单独封存，交于申请人的代理人周志超保存，其余未封存2台电机和机架4套也由申请人的代理人周志超保存。

同年4月15日，上海市徐汇公证处就上述过程出具了（2015）沪徐证经字第2193号公证书。

同年5月5日，上海市徐汇公证处根据申请人上海市华诚律师事务所的申请，由公证员及工作人员卢文及申请人的委托代理人周志超来到上述同样地方，取得发票联和发票抵扣联各一张。

周志超在领取发票的过程中与该商铺员工进行交谈并录音。

申请人的代理人周志超对上述证据保全的过程进行了照相拍摄。

周志超使用公证处的电脑，将其在该商铺现场录音所得的音频文件刻录至DVD光盘，光盘名称为“证据保全”。

重机公司庭后提供的《情况说明》记载：重机公司代理人周志超于同年3月30日赴宏畅商行的店铺进行实地调查，发现有若干台杰克牌缝纫机，以及两台银工牌缝纫机（不是涉案的1377型，是其他型号的银工缝纫机）。

周志超询问林新明是否有银工的1377型缝纫机，林新明表示有的，但需要订货，之后双方商定了价格，并约定交货时间为4月9日。

上海市徐汇公证处于同年5月6日出具了（2015）沪徐证经字第2906号公证书。

上海市徐汇公证处于同年11月10日出具的《关于（2015）沪徐证经字第2193号公证书的情况说明》记载：该公证书中的录音是通过申请人的代理人周志超所提供的录音设备录制。

在录音前，公证员对该录音设备已进行过检查，其中不存在录音文件。

银工公司庭后提交的《台州市椒江区工商行政管理局12315中心举报投诉转办单》记载：其于同年11月10日已就本案涉案产品上使用了其公司的第5032466号“yingon”注册商标向台州市椒江区工商行政管理局12315中心举报。

一审庭审中，重机公司明确其主张的专利权保护范围为权利要求1，经庭审比对，宏畅商行认为被诉侵权产品是两个凸轮部，权利要求载明是多个凸轮部，其他技术特征相同。

重机公司提供的发票载明，（2015）沪徐证经字第2193号公证书的公证费为8000元，（2015）沪徐证经字第2906号公证书的公证费为5000元，翻译费为3598元，购买公证书项下产品的费用为13400元，其中两台钉扣机的费用为7760元。

律师服务费的发票记载金额为24711.82元。

一审法院另查明，银工公司成立于1999年9月22日，注册资本为5111800元，公司经营范围为一般经营项目：缝纫机制造、销售。

一审法院认为，重机公司的涉案第ZL97121480.8号“循环缝纫机的送进装置”发明专利在有效期限内，法律状态稳定，为有效专利，应受法律保护。

本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入重机公司专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否系银工公司制造；

三、重机公司要求停止侵权并赔偿100万元人民币是否有充分的事实和法律依据。

对上述争议焦点分别评判如下： 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围”，本案重机公司以权利要求1主张其专利权保护范围，该院即以被诉侵权产品与专利权利要求1记载的全部技术特征进行比对。

宏畅商行认为被诉侵权产品是两个凸轮部，权利要求载明是多个凸轮部，故被诉侵权产品不具备涉案专利的必要技术特征。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

根据该规定，附图可以解释权利要求的内容，涉案专利权利要求1虽载明“多个凸轮部”，但并没有限定“多”为“三个及以上”。

涉案专利的附图1显示的凸轮为两个，故“两个凸轮部”亦为涉案专利的权利保护范围。

鉴于宏畅商行未对被诉侵权产品不具备涉案专利的其他必要技术特征提出抗辩，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点二，本案的涉案产品的机身上刻有“浙江银工缝纫机有限公司”字样的金属制铭牌、机身上有“yingon”标识，银工公司认可“yingon”系其商标。

上述证据对银工公司的制造者身份有指向作用，但就本案而言，仍达不到证明银工公司系涉案产品制造者、销售者的证明标准：第一，本案重机公司的代理人公证购买被诉侵权实物之前曾到宏畅商行实地查看相关产品，虽有银工品牌商品，但并非被诉侵权产品，说明被诉侵权产品在宏畅商行的销售并非常态。

重机公司代理人在该环节并未要求公证机构在场。

在2015年公证机构现场监督录音时，重机公司代理人使用了“他这说明书也没有自己的（标志）啊”、“我就打个样，如果东西好我还要来买的”、“型号就是手写一个1377就完了？

”、“银工的全称是叫什么”等诱导宏畅商行指认银工公司为产品制造者的话语，涉案产品的价值较高，不排除宏畅商行为获取利润销售假冒制造者为银工公司产品的行为。

第二，本案的产品说明书上并没有制造商为银工公司的相关信息，产品的包装上也没有制造商为银工公司的相关信息。

第三，宏畅商行在合法来源可能无法证明的风险下一审庭审中否认其产品来源于银工公司，台州市美固缝纫机有限公司（以下简称美固公司）在可能承担相应法律责任的前提下出具《证明》载明其出售给宏畅商行2台银工牌1377钉扣机和5台银工牌电脑平缝机。

第四，银工公司在本案一审庭审后向相关行政部门进行了投诉，认为涉案产品使用其“yingon”注册商标系侵权行为。

至于银工公司在其网站内宣传有关YG-1377-383的缝纫机，因图片上无法显示涉案专利的技术特征，不能认定其系侵权行为。

关于争议焦点三，因宏畅商行销售了被诉侵权产品，按照重机公司诉请，其应承担停止销售的民事责任。

综上，被诉侵权产品落入了重机公司专利权的保护范围，宏畅商行销售该产品应承担停止销售的民事责任。

重机公司指控银工公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的依据不足，不予支持。

据此，依照《中国人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，一审法院判决：一、宏畅商行立即停止销售落入重机公司ZL97121480.8号发明专利保护范围的产品；

二、驳回重机公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，由重机公司负担人民币6900元，宏畅商行负担人民币6900元。

本院二审期间，银工公司、宏畅商行未提供新证据。

重机公司提供了五份新证据，证据一为(2014)台椒商初字第1857号民事判决书，证据二为美固公司在浙江省工商行政管理局网上的信息，两份证据均用以证明美固公司于2014年7月30日已经停业；

证据三、四分别为采购合同和销售返利结算单，两份证据均用以证明美固公司曾经使用的包含有数字防伪编码的企业公章；

证据五为美固公司的工商档案文件，用以证明美固公司的证明系由他人伪造的公章所盖。

银工公司对重机公司二审提供证据的质证意见为：不知道真假，与其无关。

宏畅商行的质证意见为：对于证据一的真实性无法确认，停业不等于以后不再生产和销售；

证据二也同样不能证明美固公司不再销售，而宏畅商行购买被诉侵权产品时，并没有核对上述信息；

对于证据三、四、五，一个企业不一定只有一个公章，上述证据不能达到其证明目的。

本院经上网核实，确认重机公司二审提供证据一的真实性，由于宏畅商行并没有对重机公司的证据二的真实性提出异议，本院亦确认其真实性，由此，本院二审查明:美固公司于2014年7月30日停业。

对于重机公司二审提供的证据三、四、五，本院认为，仅凭上述证据尚不足以证明美固公司出具的证明上的公章系由他人伪造，本院不予认定。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.银工公司是否是涉案被诉侵权产品的生产商；

2.如果涉案被诉侵权产品的生产商为银工公司，则本案的民事责任应如何确定。

一、关于涉案被诉侵权产品的生产商问题 本院认为，首先，从涉案被诉侵权产品的公证购买过程及产品实物来看：重机公司系从宏畅商行处购得涉案被控诉侵权产品；

“收款收据”明确载明所售产品名称为“银工1377”；

涉案被诉侵权产品悬挂有“yingon银工缝纫机”字样的合格证，机身两面分别贴有“yingon”、“银工牌”的标识，机身上经铆接的金属铭牌标注有“yingon银工缝纫机”、“(型号)YG-1377”、“浙江银工缝纫机有限公司”字样，以及银工交货单和速递单。

以上情形及信息相互印证且均将涉案被诉侵权产品的生产商信息指向了银工公司，故在无足够相反证据予以推翻的情形下，应当认定银工公司系涉案被诉侵权产品的生产商。

其次，尽管宏畅商行辩称涉案被诉侵权产品系其合法购自美固公司，但就其所提供的证据而言，并无付款凭证、送货单据等能够证明宏畅商行与美固公司间购销关系得以切实履行的证据相佐证；

美固公司出具的“证明”属证人证言，而证人并未出庭作证，故仅凭该证据难以认定涉案被诉侵权产品即系由美固公司提供。

再次，虽然银工公司提出涉案被诉侵权产品的包装与其实际使用的产品包装在印刷文字、标识习惯等方面存在诸多差异，以此来否认其系涉案被诉侵权产品的生产商，但其相关陈述内容及证据，尚不足以推翻涉案被诉侵权产品所直接指向的生产商信息，故本院对该抗辩主张，不予支持。

此外，在银工公司网站宣传资料中，亦有型号为“YG-1377-383”的缝纫机图片。

该事实表明银工公司在推销其“YG-1377”型号系列的缝纫机产品。

银工公司对此辩称其并不实际生产该系列产品，仅是应销售商的宣传需求而展示了相关图片，该辩称并不属于正常的商业经营行为，在无其它证据支持的情形下，本院不予采信。

最后，银工公司、宏畅商行虽均声称涉案被诉侵权产品系重机公司以钓鱼式取证方式，引诱提供的，但就此除当事人单方陈述外，并无其他证据加以支持。

故本院对该辩称主张，不予采信。

综上，现有证据能够证明涉案被诉侵权产品的生产商即系银工公司，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

二、关于本案民事责任的确定问题 首先，虽然一审判决认定被控诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围，而银工公司对此未提出上诉。

但考虑到一审法院在作出上述认定的同时，另认定被诉侵权产品的制造者并非银工公司，从而最终作出对银工公司有利的判决，故在本院经审理已变更关于银工公司并非被诉侵权产品制造者的一审认定，且宏畅商行二审仍辩称被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的情形下，有必要再次就被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围问题进行分析、认定。

从银工公司、宏畅商行在一、二审中共同或单独就该问题发表的意见来看，其认为被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的主要理由是：在涉案专利独立权利要求1所限定的“前述前后送进凸轮及左右送进凸轮中至少一个由配置在同一轴线上的多个凸轮部构成”技术特征中，“多个”就应指三个及三个以上、而被诉侵权产品的前后送进凸轮部为两个、左右送进凸轮部为一个，与涉案专利明显不同。

对此本院认为，结合专利权利要求及说明书的内容，权利要求中“多个”应意指除了单个之外的复数个，这其中当然包括两个的情形。

因此，银工公司、宏畅商行关于“多个”就应指三个及三个以上的主张，不予采信。

由于被诉侵权产品的前后送进凸轮部为两个，已满足“前述前后送进凸轮及左右送进凸轮中至少一个由配置在同一轴线上的多个凸轮部构成”这一技术特征的要求，故应认定被诉侵权产品同样具备“前述前后送进凸轮及左右送进凸轮中至少一个由配置在同一轴线上的多个凸轮部构成”这一技术特征。

因此，应当认定被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

其次，因被诉侵权产品的生产商系银工公司，且已落入涉案专利权的保护范围，故银工公司制造、销售被控侵权产品的行为已侵犯了涉案专利权，对此应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，重机公司还主张，银工公司在其网站上宣传“YG-1377-383”型产品的行为属许诺销售的侵权行为。

但对此本院认为，由于目前证据所表明的侵权产品名称为“银工1377”或“YG-1377/373/单线环缝钉扣机”，与上述网站中的产品型号并不能完全对应，故本院难以认定银工公司的上述网络宣传行为构成许诺销售的侵权行为。

最后，因重机公司未能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，及银工公司因涉案侵权行为的获利，本案亦无可供参照的专利许可使用费，且重机公司明确主张由人民法院适用法定赔偿方式酌情确定赔偿额，故综合考虑涉案专利的类型，侵权行为的情节、性质，银工公司经营规模，以及重机公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院酌情确定由银工公司赔偿重机公司含合理费用在内的经济损失人民币350000元。

综上所述，重机公司的上诉请求部分成立，予以支持。

一审判决未认定银工公司系被诉侵权产品的生产者和销售者不当，实体处理应予纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍知初字第928号民事判决第一项，即绍兴县安昌宏畅缝纫设备商行立即停止销售落入重机公司ZL97121480.8号发明专利保护范围的产品；

二、撤销中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍知初字第928号民事判决第二项及案件受理费部分；

三、浙江银工缝纫机有限公司立即停止制造、销售侵犯ZL97121480.8号“循环缝纫机的送进装置”发明专利权的产品，并于本判决生效之日起十五日内赔偿重机公司经济损失人民币350000元(含为制止侵权行为支出的合理费用)。

四、驳回重机公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各人民币13800元。

均由浙江银工缝纫机有限公司各负担8970元，重机公司各负担4830元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。