中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终3397号上诉人（原审被告）：武汉企盟互联信息科技有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南一路三号嘉园大厦2栋7层L号。

法定代表人：高翔委托诉讼代理人：陈小利，国浩律师（武汉）事务所律师。

委托诉讼代理人：童梅，国浩律师（武汉）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware.Inc），住所地美利坚合众国威斯康星州海伦威尔市贝克镇西路****号（W2693BakertownRoad.Helenville.WI53137.USA）。

法定代表人：MarkP.Peterson委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘湘玲，湖北朴诺律师事务所律师。

原审被告：武汉市天丰汽车销售有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区金桥大道竹叶山中环商贸城C8-5-8。

法定代表人：张书杰上诉人武汉企盟互联信息科技有限公司（以下简称企盟公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）及原审被告武汉市天丰汽车销售有限公司（以下简称天丰公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸知民初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人企盟公司的法定代表人高翔、委托诉讼代理人童梅，被上诉人磊若公司的委托诉讼代理人胡金叶、刘湘玲均到庭参加了诉讼。

原审被告天丰公司经传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

企盟公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；

2、依法改判驳回磊若公司的诉讼请求；

3、改判一、二审诉讼费均由磊若公司承担。

事实与理由：1、原审法院错误认定磊若公司具备起诉条件。

磊若公司未证明其是合法存在的法人，其提交的身份证明文件翻译件上并未加盖翻译单位的公章，且翻译件日期与原件日期不一致。

磊若公司签署授权委托书的JonathanLampe仅获代表公司签署投标的授权，不能签署其他文件。

2、原审错误认定上海国惠公司有权代理民事诉讼。

上海国惠公司不属于民诉法规定的有资格作为诉讼代理人的三类人员，其与磊若公司的委托代理关系是无效的。

3、原审错误认定磊若公司是涉案软件的著作权人。

磊若公司提交的第一、二组证据形成于境外，且未经所在国公证机关公证，不符合我国的证据规定。

被上诉人通过Telnet命令得到的反馈字符是6.4版，而被上诉人主张权利的涉案软件是第6版，关联性不得而知。

4、原审错误认定上诉人对网站空间所在服务器享有所有权和控制权，并错误认定涉案软件由上诉人复制、安装。

磊若公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确。

我方主体适格，委托代理手续符合我国关于涉外案件的法律规定。

公证反馈的软件6.4版正是6.0版的升级版本。

上诉人是涉案网站空间服务器的提供者和控制人，其安装涉案软件侵犯我方权益。

请求二审驳回上诉。

原审被告天丰公司未到庭答辩。

磊若公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止使用Serv-U软件；

2、赔偿经济损失（含承担维权合理开支）共计人民币10万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2004年磊若公司开发、完成涉案软件第六版，并于2004年12月7日在美国首次发表。

2012年6月27日，该软件在美国申请计算机软件登记、注册（注册号TX0007558280），注册证书载明软件申请人为磊若公司。

用涉案软件第六版的安装盘进行安装、运行时，计算机界面有磊若公司为出品人的署名信息。

2012年12月25日，上海市徐汇公证处接受上海国惠公司的申请进行公证证据保全。

上海国惠公司的委托代理人在公证处公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：1、打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn网址后，回车，屏幕显示“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面；

点击“公共查询”按钮，屏幕显示“备案信息查询”页面。

进入备案信息查询页面，在该页面的“网站域名”中输入“whtf.net”后进行查询，屏幕显示查询结果为www.whtf.net网站的备案许可证号为鄂I**备11010630号，主办单位系天丰公司。

2、在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“telnetwww.whtf.net21”命令，屏幕显示该命令检测结果有“220Serv-UFTPServerV6.4forWinSockready。

”字符。

操作人员将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印。

该公证处对取证过程出具了（2012）沪徐证经字第7601号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

2013年3月12日，武汉市琴台公证处接受上海国惠公司的申请进行公证证据保全。

上海国惠公司的委托代理人在公证处公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入网址www.whtf.net，进入该网址对应的网站后分别浏览网站主页、介绍、联系方式等相关页面，然后将上述浏览页面进行截屏打印。

该公证处对取证过程出具了（2013）鄂琴台内证字第3537号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

磊若公司为本案维权支付了交通费人民币513.60元。

被控网站www.whtf.net的开办者为天丰公司，该网站由企盟公司建站，建站后网站的数据于2010年6月至2014年6月托管于企盟公司的服务器中，由企盟公司向其提供服务器空间。

2012年1月1日，磊若公司通过授权代表，向上海国惠公司签发版权授权委托书一份，内容为：磊若公司授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务的受托人，指派代理人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。

一审法院认为，根据涉案软件安装盘中有磊若公司以出品方式署名的记载，且根据涉案软件登记注册信息及磊若公司对上海国惠公司授权文件等证据均可以证明涉案软件由磊若公司开发完成，磊若公司是涉案软件原始著作权人。

中国和美国均为《伯尔尼公约》签字国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案软件（第六版）依法享有的著作权应受保护，磊若公司提起本案诉讼主体适格。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条规定，外国企业在中国法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国的律师。

本案中，上海国惠公司作为磊若公司处理法律事务的受托人，有权代表磊若公司对中国境内任何侵犯其知识产权的相关事项在中国提起民事诉讼，授权委托书同时明确了上海国惠公司包括转委托等的代理权限，上海国惠公司授权律师代理磊若公司进行本案诉讼，符合磊若公司的授权权限，亦未违反法律规定。

企盟公司有关磊若公司主体资格、委托代理人资格及权属问题的抗辩意见，均不予采纳。

涉案软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。

根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口。

该端口是一个开放端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登陆命令自动生成回馈信息，以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。

Telnet命令属于计算机远程登录命令，通过该命令可以搭建一个计算机系统登陆的仿真终端，实施远程登录。

运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。

基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登陆获得的信息具有相当的准确性。

根据侵权公证书的记录，在企盟公司没有提交该网站后台软件数据记录，也没有提交被控网站服务器正在安装、正在使用的FTP软件为另外同类软件的证据的情况下，可认定被控网站www.whtf.net所在服务器安装有涉案软件。

从天丰公司与企盟公司订立的服务合同及庭审时查明的情况看，天丰公司委托企盟公司建设网站后，将网站托管于企盟公司的服务器空间中。

天丰公司按期缴纳管理费，企盟公司为其提供网站空间、虚拟主机等服务。

企盟公司对网站空间所在的服务器享有所有权和控制权，该服务器上的涉案软件应认定由其复制、安装。

企盟公司未经许可，在服务器上复制、安装、使用涉案软件，应承担停止侵害、赔偿损失（含合理费用）的民事责任。

天丰公司不对服务器和服务器上的软件享有安装控制权，涉案软件并非由其复制、安装，故磊箬软件公司对于天丰公司的侵权行为的指控不能成立。

当事人均未能举证证明权利人因侵权行为所受的损失或侵权人的违法所得，综合考虑涉案作品的类型、侵权人对涉案作品的使用方式、侵权时间、维权合理开支等因素，酌定企盟公司赔偿经济损失人民币30000元（含维权合理开支）。

对磊若软件公司主张赔付款项过高部分不予支持。

判决：一、武汉企盟互联信息科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵权行为，即立即停止使用涉案Serv-U6.4版计算机软件；

二、武汉企盟互联信息科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失（含维权合理费用）人民币30000元；

三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元及邮寄费60元，由磊若软件公司承担1180元，企盟公司承担1180元。

二审庭审中，企盟公司提交一份许可协议的英文版打印件以及一份印有磊若公司官网网址的打印件，拟证明磊若公司允许涉案软件在安装以后有30天的试用期，试用期满后转为无偿永久使用。

磊若公司质证称对该证据的真实性有异议，并表示该证据与本案争议的软件版本不是同一版本，不具有关联性。

因企盟公司提交的打印件无法与原件核对，证据的形式及来源均不符合法律的规定，无法判断其内容的真实性，故本院对企盟公司提交的证据不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：双方二审争议焦点为1、磊若软件公司是否为涉案Serv-U软件的著作权人及其对国惠公司的授权是否合法；

2、企盟公司是否存在侵权行为及承担侵权责任。

磊若公司在一审提交的有关其企业主体的证明文件经过了美国相关部门的公证及我国驻美国大使馆的认证，证据的形式符合我国法律规定，应予以采信。

该证据证明了磊若公司是依据美国威斯康星州法律成立的合法企业。

因此，企盟公司仅以翻译件上未加盖公章、翻译件与原件日期不一致为由否定磊若软件公司系合法企业的观点，证据不足，本院不予采纳。

企盟公司上诉主张一审法院错误认定磊若公司是涉案软件著作权人，并认为磊若公司在一审提交的相关证据形成于境外且未经公证，不应被采信，且侵权公证中得到的反馈字符Ser-U6.4版不能证明就是涉案软件Ser-U第6版。

对此本院认为，我国《著作权法》第十一条规定了创作作品的公民是作者，如入相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

本案中，磊若公司除了提交其在美国申请的计算机软件登记注册证书以及美国版权局官方网站上版权登记网页等证据以外，还提交了涉案Ser-U软件正版光盘，该光盘在安装、运行时界面会出现磊若软件公司系涉案Ser-U软件版权人的署名信息。

因此，即使注册证书、网页证据等未经美国机关公证，但在上诉人没有提交相反证明的情况下，根据涉案Ser-U软件正版光盘的署名信息仍然可以认定磊若公司系涉案软件的著作权人，注册证书、网页证据未经公证的瑕疵并不能必然否定磊若公司著作权人的身份。

另外，增加版本号小数点后缀是计算机软件升级的常见形式，侵权公证中反馈的Ser-U6.4版正是涉案软件Ser-U第6版的升级版本，根据Ser-U6.4版软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息，在没有相反证明时，该软件的著作权人系磊若公司。

因此，本院对企盟公司上诉主张磊若公司不是涉案软件的著作权人的观点不予采纳。

上海国惠公司系磊若公司的特别授权代理人，此处代理权的发生是基于当事人的意思表示，而不是由法律强制规定，代理权限及事项可以由当事人自行决定。

国惠公司的被授权权限中包括转委托、提起诉讼等的权利，均不违反我国现行法律的禁止性规定，国惠公司与磊若公司的委托代理关系合法有效。

对企盟公司上诉提出的国惠公司与磊若公司之间授权无效的观点，本院不予采纳。

企盟公司上诉提到的磊若公司的授权代表JonathanLampe仅能签署投标文件，不能签署其他文件的事实，经当庭核实，此系企盟公司的误解。

关于企盟公司是否实施了侵权行为，一审已查明被控网站由企盟公司建站，建站后网站数据于2010年6月至2014年6月托管于企盟公司的服务器中，由企盟公司向被控网站提供服务器空间，企盟公司是服务器的实际控制人。

磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，企盟公司有义务提交证据证明自己未实施侵权行为。

但企盟公司在一、二审期间均未提交任何证据进行自证，故应承担举证不能的不利后果，承担侵权责任。

综上所述，企盟公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由武汉企盟互联信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。