广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终400号上诉人（原审原告）：欧阳国强，男，1966年11月27日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。

上诉人欧阳国强因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权（专利号���ＺＬ20083022××××.6）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字1271号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欧阳国强上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，尤其是就《侵权责任法》第三十六条第二款中关于必要措施的理解有误。

1.《侵权责任法》规定的“必要措施”是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。

淘宝公司收到欧阳国强的侵权通知后采取的措施如不是法条中列举的“删除、屏蔽或断开链接”等三种措施，淘宝公司应至少采取能与上述三种措施产生的效果相等同的措施，才能认定采取了法律规定的必要措施。

然而，淘宝公司收到侵权通知后只是向被投诉人转发了侵权投诉文件，和转发被投诉人的反通知文件给欧阳国强，上述措施并不能制止侵权行为的继续发生，继而也不能阻止侵害后果的扩大，因而不能认定为其采取了《侵权责任法》第三十六条第二款意义上的“必要措施”；

2.被投诉人提供的反通知不是有效的反通知，淘宝公司未能尽到一般善良管理人之注意义务对此进行识别，对制止侵权行为和阻止侵害后果的扩大存在疏忽大意的过失。

只有被投诉人关于不侵权的抗辩或反驳是针对投诉人投诉的侵权事项来进行，才能构成有效的反通知，而本案被投诉人上传的不侵权的比对意见中并未将被投诉侵权产品与涉案外观设计专利图片进行比对，其反通知所援引的图片与被投诉的侵权产品及涉案专利均没有关系，不构成有效的反通知。

淘宝公司只需施以一般善良管理人之注意义务便能识别，并不需要其具备任何的专业能力，这也未超出淘宝公司的履行能力，��此，淘宝公司对制止侵权行为和阻止侵害后果的扩大明显存在疏忽大意的过失；

3.淘宝公司给予了被投诉人进行反通知的机会，被投诉人却因自己的错误而失去了不侵权辩驳的机会，进行了无效的抗辩，因此如果淘宝公司对被投诉人产品链接采取“删除、屏蔽或断开链接”之措施，并不违反其与被投诉人之间的合同义务，淘宝公司也不用担心损害被投诉人的利益。

因此，一审判决也不应以避免损害被投诉人作为淘宝公司是否采取必要措施的考量因素。

淘宝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

欧阳国强向一审法院起诉，请求判令：1.淘宝公司立即停止侵权产品的销售、许诺销售；

2.淘宝公司赔偿欧阳国强经济损失及维权合理费用共计人民币10万元；

3.淘宝公司承担本案诉讼费用。

一审��院认定事实：2008年12月22日，欧阳国强向国家知识产权局申请名称为“计步器(CR-767)”的外观设计专利，国家知识产权局于2009年12月30日予以授权公告，专利号为ＺＬ20083022××××．6，专利权人为欧阳国强。

涉案专利按时缴纳了专利年费，目前该专利处于有效状态。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。

从主视图和立体图看，整体包括机体部分和背夹部分，从主视图看呈一个四角圆润的近似正方形，主视图中间部分是一个长方形显示屏，显示屏下端并排设有三个按键，显示屏上方有英文文字图案。

从后视图看，呈一个四角圆润的近似正方体，所设背夹呈椭圆形状。

从左、右视图来看，机体整体呈中间厚，逐渐向四周变薄的圆滑过渡形状。

从俯视图看，边角圆润的方体与圆弧状的背夹相接。

从仰视图看，边角圆润的方体与圆弧状的背夹铰接为一体。

欧阳国强指控淘宝公司许诺销售、销售侵害其外观设计专利权的产品。

欧阳国强提交深圳市版权协会电子证据固化报告（2015深版协电证固字第0135号）并附带光盘一张（光盘包装的封口处盖有深圳市版权协会骑缝章，并标注有2015深版协电证固字0135号。

该电子证据固化报告载明：1.固化时间为2015年5月25日、取证机构为深圳市版权协会、取证机构证件号79387785-6、取证系统为人民法院TSA电子证据固化系统。

2.电子证据固化描述：我会根据自然人欧阳国强【身份证号：G191693（8）】的申请，在浏览器中输入网址××；

使用当事人提供的淘宝账户：shurfir和密码登录涉案淘宝网站，对显示的相关的涉案页面进行浏览、截图，保存为原始证据包。

在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化。

在诉讼活动中采用本固化报告及附带关盘内的截图原始文件包及固化后生成的时间戳文件（tsa）、证明固化主体身份信息的电子文件签名（p7s）三个文件在“人民法院TSA电子证据固化系统（登陆地址：http//www.tsa.cn/court）”中进行验证通过后，即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确权威性与固化文件内容的完整性，即符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力。

该电子证据固化报告盖有深圳市版权协会电子证据固化业务专用章。

根据该电子证据固化报告打印件第17-22页显示的内容，在淘宝网上有名称为“永发电子计步器批发”的商家（掌柜为牛奇文，真实姓名为林苗珊、联系电话158××××5452）发布被诉侵权产品图片、标价为9.9-10.5元。

欧阳国强的委托代理人郑聪于2015年5月13日向该商家网购了大屏幕多功能电子计步器一个、单价9.9元（含运费共计18.9元）、订单号为1048167467300919、物流公司为圆通速递、运单号为710039227298。

欧阳国强提交深圳市版权协会电子证据固化报告（2015深版协电证固字第0193号）并附带光盘一张（光盘包装的封口处盖有深圳市版权协会骑缝章，并标注有2015深版协电证固字0193号。

该电子证据固化报告载明：1.固化时间为2015年7月14日、取证机构为深圳市版权协会、取证机构证件号79387785-6、取证系统为人民法院TSA电子证据固化系统。

2.电子证据固化描述：我会根据自然人欧阳国强【身份证号：G191693（8）】的申请，在浏览器中输入网址××；

使用当事人提供的淘宝账户：ｎｉｎ×××＠ｊａｓｋｅｙ.ｃｏｍ和密码登录涉案淘宝网知识产权保护平台，对显示的相关的涉案页面进行浏览、截图，保存为原始证据包。

在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化。

在诉讼活��中采用本固化报告及附带关盘内的截图原始文件包及固化后生成的时间戳文件（tsa）、证明固化主体身份信息的电子签名文件（p7s）三个文件在“人民法院TSA电子证据固化系统（登陆地址：http//www.tsa.cn/court）”中进行验证通过后，即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确权威性与固化文件内容的完整性，即符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力。

该电子证据固化报告盖有深圳市版权协会电子证据固化业务专用章。

根据该电子证据固化报告打印件第15-25页显示的内容，欧阳国强向淘宝网知识产权保护平台投诉牛奇文所售商品侵害涉案外观设计专利，该投诉平台显示有被投诉的具体链接地址、知识产权名称为计步器（CR-767）、被投诉方名称为牛奇文、处理状态为处理完成、投诉链接状态为已恢复，被投诉方牛奇文的申诉理由为“客服您好，我的机子是我厂里的专利，型号是HC-768，而且我页面有时常更新，你们要以主图为主，麻烦您们好好看一下，我的产品只是与对方有些相似而已，请客服您明见。

下面我会提供产品的对比图，以附件形式提交”。

附件中被投诉方将被诉侵权产品图片与其指认的投诉方的产品图片进行比对并列出七个区别点。

被投诉方指认的投诉方产品图片与涉案专利图片均系计步器，正面看都呈四角圆润的近似正方形且突出标注有英文字母“LOGO”，二者显示屏与按键存在区别。

当庭拆封被诉侵权产品，包裹被诉侵权产品的塑料袋封存完好，塑料袋上粘贴的快递单显示快递公司为圆通速递、快递单号为710039227298在外包装盒及产品上均没有生产厂家信息和其他中文标识。

被诉侵权产品从正面和整体看，整体包括机体部分和背���部分，从正面看呈一个四角圆润的近似正方形，正面中间部分是一个长方形显示屏，显示屏下端并排设有三个按键，显示屏上方有英文文字图案。

后面所设背夹呈椭圆形状。

从左、右两边看，机体整体呈中间厚，逐渐向四周变薄的圆滑过渡形状；

底部有他一个背夹的卡槽。

俯视看，边角圆润的方体与圆弧状的背夹相接。

仰视看，边角圆润的方体与圆弧状的背夹铰接为一体。

通过对比，二者属相同产品。

区别点为：1.涉案专利主视图上有英文字母“LOGO”，被诉侵权产品正面没有。

2.被诉侵权产品正面的三个功能按键较涉案专利的凸起更为明显。

3.被诉侵权产品后面有背夹的卡槽，涉案专利没有。

淘宝公司为抗辩免责向一审法院提交了电信业务经营许可证的公证书、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书、（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书、（2015）浙杭钱证内字第22567号公证书、涉案店铺经营者的身份信息等证据。

1.电信业务经营许可证显示淘宝公司业务种类仅限互联网信息服务。

2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书显示淘宝服务协议在第四部分淘宝平台服务使用规范第1条C款规定：在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

3.（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书显示淘宝规则指明所有信息均是卖家发布。

4.（2015）浙杭钱证内字第22567号公证书显示2015年10月29日，淘宝公司委托代理人刁曼丽在杭州市钱塘公证处公证员潘某和工作人员李晓宁的监督下使用公证处电脑，在淘宝网涉案店铺上未搜索到被诉侵权产品。

淘宝公司称基于欧阳国强的起诉已删除被诉侵权产品。

5.涉案店铺经营者的身份信息显示经营者真实姓名为林苗珊、身份证地址广东省汕头市××区关埠镇××炮台××、身份证号、联系电话158××××5452。

欧阳国强提交深圳市版权协会开具的电子证据固化服务费发票两张（发票号码分别为00626349、01491273），金额共计人民币2000元（系本案与另一案件的共同维权费用）。

上述事实，有专利证书、缴费资料、深圳市版权协会电子证据固化报告、发票、公证书、被诉侵权产品实物、庭审陈述等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。

涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，该专利至今合法有效，依法应受到法律保护。

根据查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

二、如构成侵权，淘宝公司应否承担相关法律责任。

关于焦点一，根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近……”。

被诉侵权产品与诉争专利属相同产品。

经对比，两者外观虽存在正面标识、功能键外凸程度及背面有无卡槽等区别，但整体造型相同、各部分比例相近、六面视图主要设计风格相同或相近似，整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于焦点二，根据查明的事实，首先，被诉侵权产品��销售和许诺销售方均为淘宝网商家“永发电子”的经营者，淘宝公司仅系淘宝网信息发布平台的服务提供商。

欧阳国强未能证明淘宝公司实施了销售和许诺销售的侵权行为。

其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。

“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等综合确定。

本案涉及专利侵权，针对欧阳国强在网上的投诉，淘宝公司受理后向被投诉人转达了投诉通知材料，被投诉人提供了反通知（包括不侵权的对比意见），淘宝公司亦将上述反通知内容上传网上投诉平台反馈给欧阳国强并在欧阳国强起诉后删除了被诉侵权产品的信息。

据此可认定淘宝公司采取了合理的必要措施。

再次，上述反通知中援引的投诉人产品图片与涉案专利图片虽存在区别，但鉴于淘宝公司对专利侵权纠纷判断的主观能力、互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂及避免损害被投诉人合法权益等因素的考量，均不宜对网络服务提供者限定超出其履行能力的标准或义务。

综上，欧阳国强主张淘宝公司承担侵权责任的理据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回欧阳国强的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由欧阳国强承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

欧阳国强是名称为“计步器(CR-767)”、��利号为ＺＬ20083022××××．6的外观设计专利权人。

该专利目前处于有效状态，欧阳国强的合法权利应受法律保护。

根据上诉人欧阳国强的上诉理由和被上诉人淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：淘宝公司是否及时对被诉侵权行为采取了必要措施，是否应对被诉侵权行为承担连带责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权利，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。

”由此可见，网络服务提供者在“知道”被诉侵权行为的情况下，未采取��要措施的，对侵权行为承担连带责任。

本案中，被诉侵权产品的销售者和许诺销售者为淘宝网商家“永发电子”的经营者，淘宝公司并非销售和许诺销售行为的直接实施者，而是信息发布平台的网络服务提供者，欧阳国强对此未持异议。

淘宝公司在收到欧阳国强的侵权投诉通知后，向侵权网店转发了侵权投诉文件，侵权网店提供了反通知后，淘宝公司将反通知文书转发给欧阳国强。

欧阳国强认为，侵权网店提供反通知所涉及的图片与涉案专利及被诉侵权产品均不同，不构成有效的反通知，淘宝公司未尽一般善良管理人的注意义务，存在疏忽大意的过失。

淘宝公司采取的措施并不能阻止侵权后果的扩大，不构成侵权责任法规定的“必要措施”，因此，淘宝公司应对被诉侵权行为承担连带责任。

本院对此认为，首先，被诉侵权产品与涉案专利产品并非完全相���，两者存在一些区别点。

其次，虽然上述被投诉人所提供的反通知中所援引的图片与涉案专利及被诉侵权产品存在区别，但反通知的对比图片均为计步器，主视图均呈四角圆润的近似正方形，主视图中间部分均为长方形显示屏，显示屏后均设有背夹，对比图中被投诉产品与本案被诉侵权产品的显示屏下端均并排设有三个按键。

考虑到涉案专利并非具有较高的知名度、被诉产品与涉案专利产品之间存在一定区别，在投诉人和被投诉人双方均对本案计步器产品提供了相关证明材料的情况下，淘宝公司难以判断被投诉人是否侵权。

淘宝公司在此情况下将被投诉人提供的反通知转发给欧阳国强，在欧阳国强起诉后，淘宝公司及时删除了被投诉人中被诉侵权产品的信息。

因此，一审法院综合考虑淘宝公司对专利侵权纠纷判断的能力、互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂��及避免损害被投诉人合法权益等因素，认定淘宝公司采取了合理的必要措施，并无不当，本院予以维持。

欧阳国强认为淘宝公司未尽合理的注意义务的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，欧阳国强的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人欧阳国强负担。

本判决为终审判决。