江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2207号上诉人（原审被告）：中山市利贝尔婴儿用品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道**首层第二卡。

法定代表人：谷广斌，经理。

委托诉讼代理人：温小平，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：昆山捷宝儿童用品有限公司，住，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦利都路****/div>法定代表人：门寿圣，总经理。

委托诉讼代理人：房平木，上海申浩（昆山）律师事务所律师。

原审被告：张梅，女，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：何培见，系张梅丈夫。

上诉人中山市利贝尔婴儿用品有限公司（以下简称利贝尔公司）因与被上诉人昆山捷宝儿童用品有限公司（以下简称捷宝公司）、原审被告张梅侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6169号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人利贝尔公司委托诉讼代理人温小平、被上诉人捷宝公司委托诉讼代理人房平木到庭参加诉讼，原审被告张梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

利贝尔公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；

2、驳回捷宝公司全部诉请。

事实和理由：1、无直接证据证明被控侵权产品系由利贝尔公司生产，一审法院对该节事实的认定错误；

2、利贝尔公司在一审庭审中未对检测报告质证，故该份证据不能作为一审法院定案的依据；

3、一审法院庭审结束后将张梅追加为被告，违反法律规定；

4、被控侵权产品与涉案外观设计专利存在遮阳棚三折叠比例及后部弧度、坐垫及置物兜形状、靠背、座椅两边的设计等多处区别，此外涉案专利没有肩带且扶手下面有横杆，而被控侵权产品有肩带且扶手下面没有横杆，故未落入其专利权保护范围，一审判决落入保护范围的理由难以让人信服；

5、捷宝公司的外观设计专利产品系侵权产品，已被一家法国公司起诉，故涉案外观设计专利应属现有技术。

捷宝公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，涉案产品是利贝尔公司生产的；

2、利贝尔公司上诉所谓的检测报告不存在，捷宝公司和张梅未在一审阶段提交过检测报告，一审判决也未以检测报告作为认定事实的依据；

3、一审中追加被告张梅是在庭审辩论终结之前，符合法律程序；

4、涉案产品落入了外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权；

5、捷宝公司的产品与一家法国公司处于专利侵权诉讼中与本案无关。

综上，请求法庭驳回利贝尔公司的上诉请求。

张梅二审未到庭陈述意见。

捷宝公司向一审法院起诉请求：1、判令利贝尔公司、张梅生产、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为构成对捷宝公司第ＺＬ20143051××××.6外观设计专利的侵权；

2、判令利贝尔公司、张梅立即停止侵犯涉案专利权的行为，包括但不限于停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，并销毁所有库存侵权产品及其半成品及专用模具；

3、判令利贝尔公司、张梅赔偿捷宝公司经济损失及维权支出的合理费用50万元；

4、判令利贝尔公司、张梅承担本案全部诉讼费。

一审法院查明事实：2014年12月11日，捷宝公司向国家知识产权局申请了一种“带有前扶手的婴儿车（N70）”的外观设计专利，2015年6月24日公告授权，专利号为ＺＬ20143051××××.6，该专利至今维持有效。

2015年9月21日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为专利号ＺＬ20143051××××.6外观设计专利的全部外观设计未发现存在不符合我授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利的简要说明记载：本案外观设计产品的设计要点在于婴儿车的前扶手，最能表明本外观设计专利设计要点的图片或照片是主视图，其图片中的立体图、主视图、左视图、右视图、俯视图如下：2015年8月3日，捷宝公司委托房平木向昆山市正信公证处申请有关网上购物行为证据保全公证。

同日，公证员凌某、公证人员刘某及房平木在公证处，由房平木以普通消费者身份在“蓝精灵1988”淘宝店铺以1080元购买了蓝色“蕾贝卡可折叠儿童车”一辆。

2015年8月5日，公证处收到快递包裹，2015年8月7日，房平木在公证处拆开快递包裹，核对“儿童车”部件、配件及使用说明书完毕后，将“儿童车”装入原包装纸箱，由公证员对所购物品进行了封存，并交于申请人的代理人。

昆山市正信公证处于2015年8月18日出具了（2015）苏昆正信证经内字第122号公证书。

封存实物外包装盒显示有“Ribermer”图文标识、童车图片以及外文字样说明。

拆封后，内有印有“Ribermer”图文标识的童车一辆、印有“Ribermer”图文标识的防尘袋一个、“Ribermer蕾贝卡”说明书一份等物品。

“Ribermer蕾贝卡”说明书内载明本产品已通过“GB14748-2006”，《儿童推车要求》其技术指标均符合上述标准，背面载明中国制造；

中国总代理：中山市利贝尔婴儿用品有限公司；

地址：；

地址：广东省中山市东升镇葵兴大道**0760-8784****；

传真：0760-87841006；

邮箱：ｌｉｂ×××＠163.ｃｏｍ。

该童车的外观附图如下：此外，捷宝公司还在淘宝店铺“hugeot汇致高端母婴”公证购买了“babytide”童车一辆，该儿童车所附使用说明书载明产品型号为3100，产品执行标准为GB14748-2006，生产制造商为中山市利贝尔婴儿用品有限公司。

原告与被告利贝尔公司确认“Ribermer”图文标识的童车与“babytide”童车除颜色、标识外，其他外观均一致。

另查明，“蓝精灵1988”淘宝店铺的经营者为张梅，该淘宝店铺后台显示其共销售涉案被诉侵权产品5台。

张梅向一审法院提交的QQ聊天记录以及支付宝转账流水显示，其销售的被诉侵权产品是通过案外人甘朝阳从“艺术宝贝用品馆”淘宝店铺购进。

利贝尔公司成立于2012年8月23日，注册资本100万元，经营范围加工、销售婴儿用品、纺织制品、五金制品、橡胶制品、货物进出口等。

利贝尔公司于2015年3月16日申请在脚踏车、婴儿车、手推车等上注册“Ribermer蕾贝卡”图文商标，商标状态为无效。

利贝尔公司于2015年12月17日申请在脚踏车、婴儿车、手推车等上注册“Ribermer蕾贝卡”商标，2016年5月6日受理通知书发文，商标状态为受理中。

2015年9月17日，中国质量认证中心向被告利贝尔公司颁发《中国国家强制性产品认证证书》，认定由利贝尔公司生产的儿童推车3100（三款）符合GB14748-2006产品标准和技术要求，有效期至2020年9月17日。

捷宝公司提供委托代理合同、律师费发票、公证费发票、专利收费收据主张为本案支出诉前取证费8500元、诉讼代理费13000元、公证费2080元、外观设计专利评价报告2400元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143051××××.6的“带有前扶手的婴儿车（N70）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

捷宝公司作为专利权人依法享有诉权。

根据一审法院查明的事实及双方的控辩意见，本案一审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否系利贝尔公司生产；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如侵权成立，民事责任如何承担。

关于争议焦点一，一审法院认为，综合现有证据能够认定被诉侵权产品系利贝尔公司生产，理由如下：一、从被诉侵权产品的说明书看，该说明书明确记载生产商为利贝尔公司，其载明的地址也与利贝尔公司的工商登记地址一致。

二、从被诉侵权产品及外包装、说明书上的标识看，均印有“Riermer蕾贝卡”标识以及“Riermer”图文标识。

利贝尔公司于2015年12月17日申请注册“Riermer蕾贝卡”商标，受理通知书于2016年5月6日发文，商标状态仍在审查中，而被诉侵权产品的公证购买时间是2015年8月3日，故在“Riermer蕾贝卡”商标申请注册前，就有他人仿冒该商标并盗用利贝尔公司企业名称生产童车并不符合常理。

三、虽然张梅经营的“蓝精灵1988”淘宝店铺并未直接向利贝尔公司进货，但其提供的营业执照和中国国家强制性产品认证证书均指向被诉侵权产品的生产商系利贝尔公司。

四、利贝尔公司只是一味的否认涉案侵权产品由其生产制造，但未向一审法院提交任何证据。

利贝尔公司辩称其主要为国外客户贴牌生产，产品主要用于出口，没有销售过与被诉侵权产品型号相同的童车。

但中国质量认证中心曾于2015年9月17日向利贝尔公司颁发《中国国家强制性产品认证证书》，认定由利贝尔公司生产的儿童推车3100（三款）符合GB14748-2006产品标准和技术要求。

而捷宝公司另行公证保全的“babytide”童车，其型号为3100，产品说明书载明的生产商为中山市利贝尔婴儿用品有限公司，该童车外观与被诉侵权产品相比，除颜色、标识外均一致。

虽然利贝尔公司对“babytide”童车系其生产也不予认可，认为系他人盗用其企业名称，但利贝尔公司也仅单纯的否认，而未向法院说明其经认证的三款3100儿童推车与“babytide”3100童车以及被诉侵权产品用于辨别真伪的区别点，也未提交相关产品佐证。

五、从利贝尔公司的经营范围看，童车的加工销售属于利贝尔公司的经营范围。

综上，在利贝尔公司未向一审法院提交相反证据的情况下，一审法院结合现有证据认定涉案被诉侵权产品系由利贝尔公司生产。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”整体观察、综合判断是外观设计侵权比对的原则，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，涉案专利为四轮婴儿手推车，由车架（可见部分包括扶手架、前扶手、两根前轮杆、两根后轮杆、连接杆）、顶蓬、座椅、置物篮、车轮等主要部件组成。

扶手架呈倒“U”形，其自上而下平直，且带有一定的倾斜角度。

扶手架中下部连接前轮杆，前轮杆上部为水平略带倾斜角度状，形成侧扶手，前轮杆其余部分弯折，与扶手架倾斜角度一致。

前轮杆与后轮杆链接，后轮杆中部有弯折角度。

两根前轮杆之间、两根后轮杆之间均带有连接杆。

前轮杆和后轮杆端部带有四个等大的实心车轮，车轮较小，两前轮间的距离略宽于两后轮间的距离。

从左视图来看，顶蓬为三折式。

座椅坐垫和靠背形成类似倾斜的“L”形，座椅前方中部带有“T”形前扶手。

座椅下方为置物篮。

一审法院认为，婴儿手推车属于多部件组合的产品，需要在观察车架、顶蓬、座椅、置物架、车轮等各个设计特征的基础上，对整体视觉效果进行综合判断。

经比对，被诉侵权产品基本采用了涉案专利各项设计要点，二者在整体轮廓上基本相同，已落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三，利贝尔公司未经权利人许可，实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，构成对捷宝公司专利权的侵害，应当停止生产、销售被诉侵权产品并承担赔偿损失的民事责任。

对于张梅行为的界定，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，张梅虽向法院提交了初步证据，用以证明涉案侵权产品是合法来源，但从涉案产品本身看，该产品没有产品质量检验合格证明，产品外包装的标识也不符合国家相关规定，其销售该类产品，主观上存在过错，故不符合免除赔偿责任的条件，仍应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

因捷宝公司并未提供证据证明利贝尔公司与张梅之间存在共同侵权的合意，故利贝尔公司与张梅应为各自的侵权行为承担相应的赔偿责任。

关于捷宝公司诉请主张销毁库存侵权产品、半成品及专用模具，因未提供相关证据予以证明，故一审法院对该项诉请不予支持。

关于赔偿数额，因现有证据未能证明权利人因被侵权所受到的实际损失，也未能证明侵权人因侵权所获得的利益，捷宝公司当庭主张适用法定赔偿，对此，一审法院结合涉案专利类型、专利的取得时间、被告的经营规模、侵权产品的价格及捷宝公司为制止本案侵权所支付的合理费用等因素进行综合认定后，酌情确定赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告中山市利贝尔婴儿用品有限公司立即停止生产、销售侵害原告昆山捷宝儿童用品有限公司专利号ＺＬ20143051××××.6“带有前扶手的婴儿车（N70）”外观设计专利权的产品。

二、被告张梅立即停止销售、许诺销售侵害原告昆山捷宝儿童用品有限公司专利号ＺＬ20143051××××.6“带有前扶手的婴儿车（N70）”外观设计专利权的产品。

三、被告中山市利贝尔婴儿用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告昆山捷宝儿童用品有限公司经济损失及合理开支共计10万元。

四、被告张梅于判决生效之日起十日内赔偿原告昆山捷宝儿童用品有限公司经济损失及合理开支共计1万元。

五、驳回原告昆山捷宝儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告昆山捷宝儿童用品有限公司负担3000元，由被告中山市利贝尔婴儿用品有限公司负担5000元，由被告张梅负担800元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，张梅在一审中提交利贝尔公司营业执照和强制产品认证证书，并称系由利贝尔公司扫描提供，利贝尔公司在2016年9月22日一审庭审中，对该证据质证认为无异议，但不能证明利贝尔公司有关联。

二审庭审中，利贝尔公司确认其上诉所称的检测报告即为张梅一审举证的强制产品认证证书。

本院认为，张梅提交的强制产品认证证书已经各方当事人在一审法庭上质证，利贝尔公司关于一审中其未对该份证据质证的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。

就被控侵权产品是否系由利贝尔公司生产的问题，从产品本身看，被控侵权的童车上印有“Ribermer”图文标识，说明书上标注“Ribermer”、“蕾贝卡”标识及利贝尔公司的联系方式，而利贝尔公司曾在脚踏车、婴儿车、手推车等上申请注册“Ribermer蕾贝卡”图文商标及“Ribermer蕾贝卡”商标，且利贝尔公司的经营范围表明其具备制造被控侵权产品的能力，在没有其他证据表明存在他人冒用该商标等证明被控侵权产品的实际制造者并非利贝尔公司的情况下，可以合理推定利贝尔公司是被控侵权产品的制造者。

此外，被控侵权产品的销售者张梅提供的利贝尔公司营业执照上加盖利贝尔公司公章，强制产品认证证书则显示利贝尔公司生产的3100（三款）儿童推车符合GB14748-2006产品标准和技术要求，上述两份证据均指向利贝尔公司。

综合以上情况，利贝尔公司生产被控侵权产品具有高度可能性，现利贝尔公司仅单纯否认而未提供反证，应当认定被控侵权产品系由利贝尔公司生产。

就被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题，利贝尔公司上诉主张被控侵权产品与涉案外观设计专利存在遮阳棚三折叠比例及后部弧度、坐垫及置物兜形状、靠背、座椅两边的设计等多处区别，此外涉案专利没有肩带且扶手下面有横杆，而被控侵权产品有肩带且扶手下面没有横杆，就此本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利遮阳棚三折叠比例及后部弧度均极为接近，坐垫及置物兜形状、靠背设计均大体一致，两者侧扶手下面均有横杆，座椅两边的布均向上延伸至侧扶手处，两者区别仅在于被控侵权产品座椅上有肩带，而涉案专利图片没有显示，而该区别属于极微小的区别，对整体视觉效果影响甚微，被控侵权产品与外观设计专利在车架、顶蓬、侧扶手、“T”形前扶手、车轮等正常使用时容易被直接观察到的部位造型设计基本相同，整体轮廓高度相似，依照“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的观察角度及认识能力，被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，利贝尔公司的上述上诉意见本院不予采纳。

至于利贝尔公司的一审法院庭审结束后将张梅追加为被告、捷宝公司的外观设计专利产品系侵权产品故应属现有技术的上诉意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，利贝尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由中山市利贝尔婴儿用品有限公司负担。

本判决为终审判决。