文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初44466号原告：江苏嘉盟电力设备有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：施希峰，执行董事。

委托诉讼代理人：楼理灿，上海申浩律师事务所律师。

被告：温州市金威电力科技有限公司，住所地浙江省温州市。

法定代表人：王威，董事长。

委托诉讼代理人：郑旭阳，浙江联英(乐清)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英(乐清)律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：马云，董事长。

委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘雪雯，上海国策律师事务所律师。

原告江苏嘉盟电力设备有限公司诉被告温州市金威电力科技有限公司(以下简称金威公司)、杭州阿里巴巴广告有限公司(以下简称阿里巴巴公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江苏嘉盟电力设备有限公司的委托诉讼代理人楼理灿、被告金威公司的委托诉讼代理人朱国琬到庭参加诉讼，被告阿里巴巴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告江苏嘉盟电力设备有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1、在《浙江日报》及《新民晚报》上刊登声明、消除影响；

2、赔偿原告经济损失人民币5万元；

3、支付原告因制止侵权行为而支付的合理费用11,500元(包括律师费1万元、公证费1,500元)。

审理中，因所涉公证书被共同用于本案及本院受理的(2016)沪0115民初43299号一案，故原告在本案中仅要求被告承担一半的公证费，遂申请将第3项诉请的金额变更为10,750元。

事实和理由：原告为宣传公司品牌和推广公司产品，于2014年通过上海嘉盟国际贸易有限公司(以下简称上海嘉盟公司)委托上海实欢企业形象策划有限公司(以下简称实欢公司)对其产品拍摄作品。

后原告发现，被告金威公司在被告阿里巴巴公司经营的1688网站上开设了公司主页，使用了前述原告产品的摄影作品对其公司及产品进行宣传，该作品突出显示了原告的第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标，获得非法利益。

被告金威公司的经营范围与原告基本一致，其上述行为足以引起一般消费者对产品来源的误解，作出错误的消费决定。

被告阿里巴巴公司为1688平台的经营者，与被告金威公司共同实施了上述侵害原告商标权及不正当竞争行为。

为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告金威公司辩称：其不存在侵害原告商标权及不正当竞争行为。

其没有在与原告相同或近似的商品上使用原告商标，原告的商标专用权并未受到损害。

涉案图片中的原告商标是使用在原告自己的商品上。

被告金威公司未假冒原告商标或在其产品上伪造标识、产地等信息，亦未使用原告的知名商品特有包装、装潢，没有使消费者误认为其产品是原告产品。

其不存在侵权故意，使用涉案图片实属意外。

其在涉案网站上使用的多张照片均为其自己的图片并配有详细解释说明，只有一张是原告产品的图片，若其故意仿冒，就不会只使用原告一张图片。

原告产品图片是被混在13张图片中陈列，并未突出使用。

消费者查看该产品图片时，也会查看被告金威公司的介绍和产品介绍，不会造成混淆误认。

该图片上还有其打上的水印，可见其是用心经营该网店的，只是不小心将原告产品图片混入其中。

涉案网店现已被被告阿里巴巴公司关闭，且该网店并无任何成交收益。

原告要求赔偿损失和合理费用无依据。

被告阿里巴巴公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。

据此，本院确认如下事实：一、原告企业经营及商标注册情况原告成立于2010年10月28日，经营范围为从事货物与技术的进出口业务，五金交电、包装材料、橡塑制品、机械配件、建材、照明电器、金属制品、钢材、电子元件、电线电缆、机电设备的销售。

涉案的铜铝端子产品由原告生产，由其关联公司上海嘉盟公司销售。

第XXXXXXX号“MELEC”及第XXXXXXX号“”商标最初由上海嘉盟电力设备有限公司注册，2012年3月、4月，其先后将该两个商标专用权转让给原告。

该两个商标的核定使用商品均为第9类的电器接插件、电导线管、电器联接器、贵重金属电器插头、导管(电)、电线连接物、电线接线器(电)、电缆接头套、接线合(电)、插座、插头和其它连接物(电器连接)。

注册有效期限均自2010年5月21日至2020年5月20日。

二、被诉图片的作品登记情况2013年8月22日，实欢公司与上海嘉盟公司签订《工业产品摄影协议》，上海嘉盟公司委托实欢公司为其52件工业产品拍摄摄影作品，摄影作品的著作权由实欢公司所有，实欢公司以非专有许可的方式授权上海嘉盟公司使用实欢公司相关摄影作品的展览权、复制权。

涉案含有原告商标的作品《铜铝端子》亦包含在该协议附件《工业产品拍摄目录》中。

2014年10月11日，上海市版权局对涉案作品《铜铝端子》颁发作品登记证书，作者徐华锋，著作权人为实欢公司，图片内容为三个形状完全相同的铜铝端子，中间的较大，两边各有一个小号铜铝端子，这些端子上均以黑底白色突出印有原告注册商标“MELEC”。

三、两被告的企业经营情况被告金威公司成立于2012年7月25日，经营范围为五金配件、高低压电器及配件、金属配件、变压器配件研发、制造、加工、销售，货物进出口、技术进出口。

原告与被告金威公司属同行业企业，对彼此产品和品牌均互相知晓。

涉案网店系被告金威公司于被告阿里巴巴公司网站上开设的店铺，用于展示与销售被告金威公司产品，该网店主页上有“首页”、“产品展厅”、“公司档案”、“公司相册”等多个版块，其中“公司相册”中以多个子相册陈列其产品图片可供浏览。

“产品展厅”中列有被告产品的图片及名称等信息，点击图片进入该产品的销售页面进行订购。

被告阿里巴巴公司成立于2006年12月7日，经营范围包括利用自有www.alibaba.cn和www.alibaba.com.cn网站提供互联网信息服务和发布国内网络广告等。

其获准从事增值电信业务经营的业务种类为传真存储转发业务、信息服务业务(仅限互联网信息服务)，包括涉案的阿里1688(网站域名为1688.com)等多个网站。

涉案阿里1688网站为用户提供采购批发的网络服务平台，企业用户在该网站注册后成为阿里巴巴中国站卖家，可以进行销售及采购。

该网站首页及用户注册过程中均公示了《阿里巴巴服务条款》(修改时间2013年3月18日)，其中条款“八、服务使用规范”中规定：“您的资料”包括您在注册、发布信息或交易等过程中、在任何公开信息场合或通过电子邮件形式，向阿里巴巴或其他用户提供的任何资料……您应对“您的资料”负全部责任，而阿里巴巴仅作为您在网上发布和刊登“您的资料”的被动渠道。

您同意并承诺，“您的资料”和您供在阿里巴巴网站上交易的任何“物品”……不会侵犯任何第三者对该物品享有的物权，或版权、专利、商标、商业秘密或其他知识产权，或隐私权、名誉权，不会违反任何法律、法规、条例或规章、本协议或相关规则……您特此保证，您对提交给阿里巴巴的“您的资料”拥有全部权利，包括全部版权。

并在该条款中约定了会员违反规则的后果，阿里巴巴公司可立即发出警告、暂时中止或终止会员资格、删除任何现有产品信息以及网站上展示的任何其他资料，有权在其网站上以网络发布形式公布用户的违法行为并做出处罚。

在该网站发布的《法律声明》中声明：本网站上关于阿里巴巴ALIBABA会员或他们的产品的信息均由会员自行提供，会员依法应对其提供的任何信息承担全部责任。

阿里巴巴对此等信息的准确性、完整性、合法性或真实性均不承担任何责任。

四、原告主张被告实施的侵权行为2016年1月29日，上海嘉盟公司的委托代理人沈小静至上海市徐汇公证处对被告公司网页进行公证保全，上海市徐汇公证处对此出具了(2016)沪徐证经字第797号公证书。

主要公证过程如下：输入网址www.1688.com进行登录，显示为“阿里巴巴”网站主页，在搜索栏中输入“温州市金威电力科技有限公司”进行搜索，显示为该公司店铺简介页面，主营产品：出口铜铝端子；

JBTG线夹。

经营模式：生产加工。

员工人数：11-50人。

厂房面积：1,000平方米。

点击“温州市金威电力科技有限公司”字样链接，进入该店铺，将鼠标移至“温州市金威电力科技有限公司”字样上方，显示该公司相关信息，经营规模：生产厂家，交易评分均为0。

页面显示大广告词“厂家直销货源稳定”。

点击首页上的“公司相册”字样链接，显示有多个子相册，打开显示含有14张照片的“DTL-2”子相册，显示相关产品图片，对图片进行浏览，其中一幅图片内容与前述实欢公司登记作品《铜铝端子》相同，图片背景印有“金威电力KWAY”的水印以及“温州市金威电力科技有限公司”的名字，左上角亦标注有“KWAY金威电力”字样。

五、与本案有关的其它事实2016年6月28日，被告阿里巴巴公司对涉案网店进行公证保全，依照原告上述公证取证步骤进入相应的“DTL-2”子相册，显示该相册中已不存在被诉图片。

2016年7月，被告金威公司的网店“产品展厅”页面显示，在该展厅中亦有与涉案原告图片中相同产品的销售链接，但90天内没有成交记录。

原告为本案产生律师费1万元，为(2016)沪徐证经字第797号公证书支出公证费1,500元。

当事人对以下证据和事实存有争议，本院认定如下：原告为证明其公司及注册商标具有较高的知名度，提供了相关证书、公文、杂志等证据，被告金威公司确认复印件与原件的一致性，但对上述证据的真实性均不予确认。

本院认为，原告能够提交上述证据的原件，被告虽不确认其真实性但并未提供相反证据，故对上述证据的真实性本院予以认定。

但《浦东国际经贸》杂志上中的会员企业出口百强名单中涉及的系上海嘉盟公司，并非原告，其出口额亦与本案无关，本院对其内容不予认定。

综上，本院据此确认如下事实：2014年5月，北京泰瑞特认证中心认定原告建立的质量管理体系符合标准。

同年11月，江苏省科学技术厅下达通知，确定原告为2014年省工程技术研究中心建设项目的承担单位。

同年12月，江苏省工商行政管理局认定原告所有的第XXXXXXX号“MELEC”商标为江苏省著名商标。

南通市名牌战略推进委员会确认原告的MELEC牌铜铝端子为2014年度南通名牌产品。

南通市经济和信息化委员会、南通市财政局发布通知，将原告技术中心列入2014年南通市企业技术中心名单。

2015年5月19日，江苏省经济和信息化委员会确定原告为2015年第一批江苏省两化融合转型升级示范企业。

同年10月，江苏省工商行政管理局向原告颁发守合同重信用企业公示证书，公示年度为2013-2014年。

同年11月，原告被江苏省科学技术厅、江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局共同认定为高新技术企业。

本院认为，根据原、被告诉辩称意见及本院查明的事实，本案争议焦点在于：被告的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。

一、被诉行为是否构成商标侵权原告主张被告金威公司在其网店的“公司相册”中使用了含有原告商标的产品图片，该行为系商标使用行为，且被告公司销售的产品与原告产品相同，会造成消费者混淆误认，侵害了原告的商标权。

被告认为其没有使用原告商标或商品，其只是上传了原告产品图片，亦未突出使用该图片，其网页上的其它图片均与该图片产品无关，不会让消费者误认。

本院认为，构成商标侵权的前提，首先在于该行为的性质属于商标使用，如该行为系商标使用，才形成进一步判定该行为是否构成商标侵权的基础，反之，则不会成立商标侵权行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原告主张的被告金威公司使用其商标的行为，是将带有原告商标的原告产品照片置于被告金威公司其余十几张产品照片中一并陈列展示，未突出展示，其使用方式实际是展示图片。

只是由于该照片中的被拍摄的原告产品上自带原告商标，使得原告商标随着原告产品图片陈列的同时一并展示出来。

该商标系被标识于原告产品上，而非被告产品上。

综合以上情节，被告金威公司使用该图片的主要目的是用于展示产品图片，而非使用原告商标来用于识别商品来源，该商标之区别商品来源的功能并未得到彰显，故该行为并不构成商标法意义上的商标的使用。

一个非商标使用的行为，亦不可能构成商标侵权。

因此，对于原告主张被告侵害其商标权的诉讼请求，本院不予支持。

二、被诉行为是否构成不正当竞争原告主张被告在其网站的公司相册中使用原告产品图片，造成消费者混淆，误认为其销售的是原告的知名商品，属《反不正当竞争法》第5条第(一)项列举的假冒他人的注册商标的行为，构成对原告的不正当竞争。

被告则认为其网站展示的原告图片中的产品和商标均为原告所有，其不存在混淆及假冒他人注册商标的行为。

本院认为，被诉行为不属于商标使用行为，不构成商标侵权，则亦不构成假冒他人的注册商标。

但被告金威公司的该行为构成虚假宣传。

反不正当竞争法中的虚假宣传行为是指以捏造、虚构、歪曲事实或以其他误导性方式，对商品质量、制作成分、性能、生产者、产地等作出与实际情况不符的宣传行为。

原、被告具有同行业竞争关系，均生产涉案铜铝端子产品。

被告金威公司将原告产品图片展示于其公司相册中，与其自己的产品照片混同陈列用于宣传自己的同类产品，实际上其销售的也仅限于自己的产品，从未获得过原告授权许可销售其产品。

同时，从原告的证据来看，其商标和品牌在江浙地区具有一定的知名度。

公众看到原告产品图片被展示于被告公司相册时，容易误认为被告金威公司与原告存在一定关联或是经过原告授权有权销售原告产品的经销商，从而增加了公众对于被告的关注度及交易机会。

该种对公众以误导性方式对其产品做出不实宣传的行为，属于虚假宣传的不正当竞争行为。

故对于原告认为被告行为构成不正当竞争的主张，本院予以支持。

三、被告阿里巴巴公司是否应承担民事责任原告主张被告阿里巴巴公司未尽到合理审查义务，应与被告金威公司共同承担侵权责任。

本院认为，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而未采取必要措施的，应当与该网络用户承担连带责任。

涉案信息系被告金威公司上传，被告阿里巴巴公司为网络用户提供了信息存储空间，被告阿里巴巴公司是否应与其承担连带责任，还需看其是否明知或应知该网络用户上传的信息涉嫌侵犯原告商标权。

在原告未有效通知被告阿里巴巴公司侵权事实的情况下，根据涉案网站的运营模式，其上载有大量的商户信息，且每日仍有商户信息不断上传更新至该网站，被告阿里巴巴公司不可能对这些商户信息实现逐条主动审查，也不负有事先审查的义务。

从明知和应知角度来看，涉案侵权图片只是由被告金威公司自行上传至其网店公司相册版块下的一个子相册中，且该相册中仍含有多张产品图片，该商户的销售记录为0，以被告阿里巴巴公司的审查能力，要在大量的商户信息中关注到该侵权图片，可能性极低。

即使被告阿里巴巴公司关注到该商户信息，在原告未向其提出权利主张的情况下，以其自身的侵权判断能力来看，被告阿里巴巴公司很难判断被告金威公司使用该图片是否构成侵权。

涉案网站的经营模式为开放式实时上传各类商户信息，从而为公众提供方便快捷的销售采购信息，如果需要对每个商户使用的每张产品图片预先进行逐一审查，势必打破该经营模式带来的最大益处，无法发挥其为广大公众实时提供最新信息的作用。

此外，被告阿里巴巴公司在知晓本案诉讼后，已及时对涉案网店中的侵权图片进行核查，确定被告金威公司删除了该图片后并做了公证保全。

鉴于此，虽然涉案图片存在于被告阿里巴巴公司的网站上，但原告并无证据证明被告阿里巴巴公司知晓侵权图片的存在，却仍然故意为其提供便利条件，故被告阿里巴巴公司无需为此承担连带民事责任。

四、被告金威公司应承担的民事责任就原告要求被告在《浙江日报》及《新民晚报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因侵权行为已停止，且被告该网店显示并无销售记录，该侵权行为所产生的不良影响通过被告承担民事赔偿责任的方式足以弥补，故本院对该诉请不予支持。

关于赔偿金额的计算，鉴于原、被告对原告损失及被告获利均未能举证证明，被告金威公司应承担的赔偿金额由本院根据以下因素予以酌定：原告产品及商标的知名度；

被告金威公司的经营规模；

被告知晓原告企业及产品，存在一定侵权故意；

被告仅使用了原告一张产品图片且非突出使用，亦未直接使用在销售页面；

原告主张的侵权行为持续时间较短，被告网店无销售记录，侵权行为所造成的不良影响有限。

就原告主张的合理费用，原告主张的律师费过高，由本院根据原告律师工作量及相关收费标准予以酌定。

因(2016)沪徐证经字第797号公证书被用于两案，原告变更诉请，在本案中仅主张一半的公证费，未违反法律规定，本院予以准许。

现原告在本案中主张的公证费系本案合理费用范畴，本院予以支持。

被告阿里巴巴公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃行使诉讼权利的行为，应承担相应的法律后果。

综上，被告行为不构成对原告注册商标专用权的侵害，但属于虚假宣传的不正当竞争行为，理应承担相应的民事赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告温州市金威电力科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏嘉盟电力设备有限公司经济损失5,000元、为制止侵权行为而支出的合理费用5,000元；

二、驳回原告江苏嘉盟电力设备有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,318元，由原告江苏嘉盟电力设备有限公司负担551元，被告温州市金威电力科技有限公司负担767元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　杜灵燕人民陪审员　　李加平人民陪审员　　孙宝祥二〇一七年四月二十八日书　记　员　　俞　丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

三、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。