甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05知民终1号上诉人（原审被告）：天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部。

经营者：陈秋山，男，1964年7月20日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区桥南家居建材城排****。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司。

法定代表人：林某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾某，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部（以下简称雅格九牧王经营部）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502知民初101号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，通过互联网开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

雅格九牧王经营部上诉请求：改判或撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502知民初101号民事判决，本案一、二审诉讼费用由九牧公司承担。

事实和理由：雅格九牧王经营部先于九牧公司注册成立，且门头及产品经营至今，所售产品并非九牧公司生产，门头与产品标识均与九牧公司商标有极大区别，且门头标识仅为经营部名称的正常标识，在观感上与九牧公司的商标存在明显差异，不足以达到相同或近似的程度，一审法院认为雅格九牧王经营部存在攀附的故意，明显缺乏事实依据。

即便法院认定雅格九牧王经营部存在攀附的故意，所使用的标识与九牧公司商标存在近似，其酌定的赔偿数额也过高。

九牧公司为制止侵权行为的合理开支并非雅格九牧王经营部导致，也无任何证据证明雅格九牧王经营部对九牧公司造成的损失数额。

一审法院在认定事实时依据酌定、推定存在明显错误，请求依法维护雅格九牧王经营部合法权益。

九牧公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决金额正确，请求驳回雅格九牧王经营部的上诉请求。

九牧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雅格九牧王经营部立即停止侵害九牧公司注册商标专用权的行为；

2．判令雅格九牧王经营部赔偿九牧公司经济损失及合理费用共计20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）;3.本案诉讼费用由雅格九牧王经营部承担。

一审法院认定事实：一、九牧公司的商标权权属及知名度情况。

第4044548号“JOMOO九牧”商标注册人为九牧集团有限公司，注册有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，续展注册有效期至2026年5月27日，核定使用商品为第11类的水龙头、淋浴设备、卫生器械及设备等水暖卫浴商品上。

经国家商标局核准，该商标于2014年9月13日转让于九牧公司。

第11769944号“九牧王”商标注册人为九牧公司，注册有效期自2015年12月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第11类的龙头、压力水箱、地漏、管道（卫生设备）；

盅洗盆、浴霸；

淋浴间；

卫生器械和设备等水暖卫浴商品。

第2001814号“JOMOO”商标注册人为福建省南安市九牧轻工机械有限公司，注册有效期自2003年2月21日至2013年2月20日，核定服务项目为第35类推销（替他人），续展注册有效期自2013年2月21日至2023年2月20日。

经国家商标局核准，该商标于2014年9月13日转让于九牧公司。

第3623738号“”商标注册人为九牧集团有限公司，注册有效期自2006年4月7日至2016年4月6日，续展注册有效期至2026年4月6日。

核定使用商品为第11类的盟洗室；

淋浴器；

卫生器械和设备；

洗澡盆；

浴室装置；

水龙头（截止）等。

经国家商标局核准，该商标于2014年9月13日转让于九牧公司。

“九牧”系列商标在使用过程中获得了多项荣誉。

2011年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的“商评字〔2011〕第31150号”争议裁定书中认定第4044548号商标“JOMOO九牧”在龙头、浴室装置商品上为驰名商标。

二、被诉侵权的相关事实。

九牧公司为维权委托江苏鑫律联律师事务所办理相关证据保全公证。

2020年7月31日，江苏鑫律联律师事务所向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全，随后该处公证员李振阳、公证员助理丁著及江苏鑫律联律师事务所代理人张世彪来到天水市桥南家具建材城洁具区的“九牧王卫浴甘肃××区）。

公证人员对建材城大门、店铺现状进行拍照并用手机定位店铺。

在公证处工作人员的现场监督下，代理人张世彪在该店购买了水龙头1件，并在店内手机扫码支付货价150元，获得出货单1份。

上述照片反映，雅格九牧王经营部在其经营门店店招、广告牌、店内装演等经营卫浴洁具商品的商业活动中突出使用“九牧”、“九牧王”、标识。

在审理过程中，九牧公司提交了（2020）苏宁钟山证字第9839号公证书所封存的实物包裹一件。

经查验，该包裹外观与上述公证书中相关照片显示的物件外观一致，系同一包裹。

该包裹内装有一套水龙头及相关配件，该商品出货单标题显示“九牧王卫浴甘肃总代理出货单”。

三、其他事实。

九牧公司于2010年12月30日成立，其经营范围包括：研发、生产及销售卫浴洁具产品（水龙头、电子洁具、卫生陶瓷、钢盆、管件、淋浴房、沐浴屏、阀门、花洒、软管、橱柜、五金及配件、五金制品、家具、塑料制品、日用器具）等。

雅格九牧王卫浴经营部于2012年9月10日注册登记，经营范围为电器、卫浴及配件的批发零售。

一审法院认为，九牧公司作为第4044548号“JOMO0九牧”、第11769944号“九牧王”、第3623738号“”商标专有权人，其对该商标享有的专用权依法受到保护，任何人未经许可，不得在相同或类似商品上使用相同或近似的商标。

将被诉侵权“九牧”标识与涉案第4044548号“JOMOO九牧”注册商标对比、将被诉侵权“九牧王卫浴”标识与涉案第3623738号“”注册商标比对，虽然涉案商标系字母文字组合，但是两者的主要识别部分均为汉字“九牧”、“九牧王”，在中文语言环境中，消费者对其称呼完全一致，易使相关公众混淆误认，构成近似商标。

雅格九牧王经营部作为卫浴洁具经营者在未取得九牧公司授权的情形下，在其经营门店的店招、广告牌、店内装演等商业活动中使用“九牧”、“九牧王”标识，属于商标性使用，该行为可以推断出雅格九牧王经营部具有试图使消费者误认为其与九牧公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，雅格九牧王经营部的行为构成对九牧公司注册商标专用权的侵犯，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，雅格九牧王经营部承担的赔偿数额应包括权利人因被侵权所受到的实际损失与权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于九牧公司并未举证证明其因雅格九牧王经营部的侵权行为所造成的经济损失和商誉损失的实际情况或者雅格九牧王经营部非法获利的具体数额，一审法院综合考虑雅格九牧王经营部侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及九牧公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定雅格九牧王经营部承担的赔偿数额为13000元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部立即停止侵犯九牧厨卫股份有限公司第4044548号“JOMOO九牧”、第11769944号“九牧王”、第3623738号“”注册商标专用权的行为；

二、天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部于判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失13000元；

三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人争议的事实，本院认定如下，雅格九牧王经营部提交了：1.广东九牧电器有限公司的特约经销商证明一张。

2.广东九牧电器有限公司的销售授权书一张。

拟证明雅格九牧王经营部使用“九牧”及“九牧王卫浴”标识是经过广东九牧电器有限公司授权，是合理使用。

九牧公司质证称，授权书中载明的商标是大写字母“JM”，与本案争议的商标无关，九牧公司一审中主张的侵权行为是雅格九牧王经营部在店铺门头适用“九牧”，使消费者混淆，从而侵害商标专用权，且授权书中提到的广东九牧电器有限公司在（2020）鲁01民初2677号判决书中已明确认定适用九牧字样构成侵权及不正当竞争，而经销商的授权仅是针对产品的销售，并不包括店内装潢的使用。

本院认为，广东九牧电器有限公司授权雅格九牧王经营部经营者陈秋山销售的产品商标为大写字母“JM”，与本案争议的商标无关，对该证据的证明目的不予采纳。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.雅格九牧王经营部使用“九牧”“九牧王卫浴”标识是否侵犯九牧公司的商标专用权。

2.一审判决酌情确定雅格九牧王经营部赔偿九牧公司经济损失及合理开支13000元是否合理。

关于第一个争议焦点即雅格九牧王经营部使用“九牧”“九牧王卫浴”标识是否侵犯九牧公司的商标专用权。

九牧公司系第4044548号“JOMO0九牧”、第11769944号“九牧王”、第3623738号“”商标专有权人，目前在有效期内，其商标权专用权依法受法律保护。

雅格九牧王经营部主张其所使用的“九牧”“九牧王卫浴”标识与九牧公司商标不足以达到相同或近似的程度，且门头标识仅为经营部名称的正常标识，故不构成商标侵害。

本院认为，雅格九牧王经营部的主张不能成立，理由如下：首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

雅格九牧王经营部销售的卫浴、电器等产品与九牧公司涉案注册商标核定使用商品第11类包括的水暖卫浴产品属类似商品，其所使用“九牧”标识与涉案商标“JOMOO九牧”中的汉字九牧读音一致、字形基本一致；

所使用“九牧王卫浴”标识与涉案商标“”、“九牧王”比对，两者突出使用的主要部分也均在汉字九牧王，同时九牧公司系列商标在我国具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，在对比对象相隔离的状态下，雅格九牧王经营部所使用的“九牧王卫浴”、“九牧”标识容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与九牧公司注册商标的商品有特定的联系，构成近似标识。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，雅格九牧王经营部未经九牧公司许可，在其经营门店门头、广告牌、店内装潢等商业活动中突出使用“九牧”、“九牧王卫浴”标识的行为，构成商标性使用，侵犯了九牧公司的商标专用权。

关于第二个争议焦点即一审判决酌情确定雅格九牧王经营部赔偿九牧公司经济损失及合理开支13000元是否合理。

因九牧公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失及雅格九牧王经营部因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度及九牧公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为13000元。

二审中，雅格九牧王经营部也未提交证据证明一审判赔数额存在过高的依据，本院对雅格九牧王经营部的该项上诉请求不予支持。

综上，天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由天水市麦积区桥南雅格九牧王卫浴经营部负担。

本判决为终审判决。