广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤01刑终893号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方某，出生地广西壮族自治区平南县，户籍所在地广西壮族自治区平南县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月4日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。

辩护人莫军强、陈伟杰，广东劲戈律师事务所律师。

广州市白云区人民法院适用简易程序审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人方某犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月24日作出（2017）粤0111刑初570号刑事判决。

方某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人方某、听取辩护人莫军强、陈伟杰的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院认定：自2013年始，被告人方某雇佣欧某（已判决）等同案人（均另案处理），在本市白云区嘉禾街望岗村大口井街16号三楼和南街八巷10号二楼内，生产销售假冒“CHANEL”注册商标的手提袋。

2014年4月22日，公安人员抓获欧某，并在上址缴获假冒“CHANEL”注册商标的手提袋成品5300个、半成品190个及作案工具1批。

经鉴定，上述成品手提袋按正品市场中间价格计算共价值人民币144986000元。

2016年11月4日，方某到交警部门协助处理交通事故时被抓获。

原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的《抓获经过》，现场、赃物照片，检查笔录，扣押笔录，扣押清单，广州市质量监督管理局移送的行政案件移送书、现场检查笔录、扣押决定书、涉案物品清单、随案移交物品清单，送货单，租赁合同，商标注册材料，授权委托书，营业执照，鉴定书，价格鉴定结论，证人谷某、黎某甲、黎某丙、梁某、黎某乙的证言以及黎某丙、梁某、黎某乙的辨认材料，同案人欧某的供述及辨认材料，被告人方某的供述，身份材料，行政处罚材料，情况说明等作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人方某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控方某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

关于涉案假冒注册商标成品手提袋的估价，经查，现有证据无法查明实际销售价格，辩护人提出按成本价格计算亦无证据查实，鉴定机构依法按正品的市场中间价格计算于法有据，予以采纳。

方某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

辩护人提出的相关量刑意见，在量刑时综合考虑；

但适用缓刑的意见，不予采纳。

综合本案的情节、性质、危害后果以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，判决如下：被告人方某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。

上诉人方某上诉称：1、其一开始是做无牌的盲包，后来开始做来料加工，材料都是客户的，只收取加工费。

涉案皮包的材料是人造革皮，鉴定价格以正品的市场价格计算不符合客观实际，根据本案客观事实应当以生产的成本价格计算涉案价格比较合理，一审认定的涉案皮包的价格过高。

2、其生产假冒皮包并没有获利。

3、涉案的皮包在仓库内被查获，还未流通到市场上，没有直接销售到消费者手中，尚未对社会造成实质性的危害。

4、其是因为抢救发生交通事故的路人事后去交警部门协助处理事故被抓获，抛开案情来讲，其行为属于见义勇为，可见适用缓刑不至于再危害社会。

5、其认罪态度好，又是初犯，主观恶性小。

6、其家庭负担很重，母亲××，还有三个小孩正在读书。

综前所述，一审认定事实错误，对其量刑过重，请求二审法院给予其从轻、减轻处罚，并对其适用缓刑，给其一个改过自新、重新做人、回报社会的机会。

辩护人莫军强、陈伟杰提出的辩护意见是：1、一审对上诉人方某的涉案金额认定畸高，不符合客观实际。

2、方某生产假冒皮包并没有获利。

3、涉案的皮包在仓库被查获，还没流通到市场上，没有直接销售到消费者手中，尚未对社会造成实质性的危害。

4、方某是初犯、偶犯，如实交待案情，有很深的悔罪表现，并且表示认罪。

5、方某是因为抢救发生交通事故的路人事后去交警部门协助处理事故被抓获，这也说明方某是一个诚实善良的人，抛开案情来讲，其行为属于见义勇为，可见适用缓刑不至于再危害社会。

6、方某自愿缴纳罚金。

7、方某的母亲身患××，妻子没有工作，三个未成年孩子需要抚养照顾，家庭困难。

综前所述，一审认定涉案金额错误，且量刑过重，希望二审法院查明事实，对方某予以改判，从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

本院经审理认为，原审法院认定上诉人方某生产、销售假冒注册商标的手提袋以及被查获假冒注册商标的成品手提袋5300个、半成品190个、作案工具一批以及按照被侵权产品的市场中间价格计算，前述被查获的成品手提袋共计价值144986000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。

广州市白云区人民法院已经发生法律效力的（2014）穗云法知刑初字第148号刑事判决已确认了另案被告人欧某受方某雇佣而参与前述生产、销售假冒注册商标的手提袋的事实。

关于上诉人方某及其辩护人对原判决认定的涉案假冒注册商标的手提袋的价值提出的异议，本院经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：非法经营数额是指侵权产品的价值，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值。

据此，在现有证据无法证明涉案的假冒注册商标的手提袋的标价、实际销售价格的情况下，原判决依照前述司法解释的规定以被侵权产品的市场中间价格认定涉案手提袋的价值正确，方某及其辩护人就此提出的上诉意见、辩护意见有悖于司法解释的规定，本院不予采纳。

本院认为，上诉人方某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为构成假冒注册商标罪，且非法经营数额在25万元以上，属情节特别严重，应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。

原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。

依照司法解释的规定，非法经营数额在25万元以上的就达到“情节特别严重”的标准，本案中的非法经营数额远远超过这一数额标准，故原判决在方某是侵权产品的生产经营者且不具有法定的可以减轻处罚的情节的情况下，在相应的法定主刑幅度内判处了最低刑，无疑是已充分考虑了涉案侵权产品的实际价值与按照被侵权产品的市场中间价格认定的价值之间可能存在差距这一因素而对方某予以了最大限度的从轻处罚，并且符合罪、责、刑相适应的原则。

故此，方某及其辩护人关于原判决量刑过重的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。