广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终253号上诉人（原审被告）：刘文明，男，汉族，1976年8月9日出生，户籍地址：浙江省嘉兴市南湖区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘伟英，女，汉族，1975年3月25日出生，户籍地址：浙江省常山县。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东广瀚律师事务所律师。

上诉人刘文明因与被上诉人刘伟英侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人刘文明的委托诉讼代理人薛金波，被上诉人刘伟英的委托诉讼代理人张秀洪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘文明上诉请求撤销一审判决，改判驳回刘伟英的全部诉讼请求并判令刘伟英承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.刘文明于2015年1月3日曾向刘伟英开办的公司购买过本案被诉产品10个，并于2015年4月9日以98元的价格将喷漆后的产品转售给刘伟英。

刘文明一审提交的收据、签购单及补充提交的还款明细等证据足以证明刘文明所售产品系刘伟英所开办的公司售出。

一审判决认定刘文明销售被诉侵权产品，与事实不符。

2.一审判令刘文明承担赔偿经济损失40000元无事实依据，判赔数额过高。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。

恳请二审法院依法改判。

刘伟英辩称：我方公证购买被诉侵权产品的价格比我方售出同型号产品便宜，因此刘文明关于其销售的被诉侵权产品购自于我方的陈述不属实。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘文明的上诉请求，维持原判。

2015年8月6日，刘伟英向一审法院起诉请求判令：1.刘文明停止生产、销售侵权的专利产品行为，并销毁有关生产模具、设备和侵权产品；

2.刘文明赔偿经济损失120000元和调查费、评估费、公证费、律师费30000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：外观设计专利ZL201430285377.7“吸顶灯（1）”，申请日为2014年8月13日，专利权人刘伟英，授权公告日为2015年1月7日。

其外观设计如本判决书后之附图1。

2015年7月6日，国家知识产权局对本专利出具评价报告，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

外观设计专利ZL201430332299.1“灯罩（1）”，申请日为2014年9月10日，专利权人刘伟英，授权公告日为2015年2月25日。

其外观设计如本判决书后之附图2。

2015年6月23日，国家知识产权局对本专利出具评价报告，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年4月9日，刘伟英的代理人来到位于广东省××××路挂有“灯美居灯配”招牌的商铺，购买灯饰配件一批（共3件），取得单号GC-150409-01205《中山市灯美居灯饰配件送货单》1张及“金晓娟”名片1张。

广东省中山市菊城公证处为上述购买行为作公证并出具《公证书》。

其中货品名称为“水晶之恋中圆”的灯具为本案被诉产品，单价98元，其外观设计如本判决书后之附图3。

根据中山市工商行政管理局2015年7月14日出具的《证明》，该局企业登记数据库中无“中山市古镇灯美居灯饰配件门市部”企业登记记录。

将被诉产品与专利ZL201430285377.7“吸顶灯（1）”进行对比，两者整体均呈三层扁圆盘形，上层较薄，中间直径最大，上下两层直径略小于中间层，三层圆盘均为扁圆柱体。

中间和下层圆盘的侧面均排列有方形装饰，下层圆盘下部的中间部位略向下鼓起。

两者差异为：专利设计的方形装饰部位向外凸起，被诉产品的方形装饰部位无凸起。

将被诉产品中的灯罩与专利ZL201430332299.1“灯罩（1）”进行对比，两者整体均近似三个同轴相连的扁圆柱，中部圆柱体的底面直径略大于前后两圆柱体，前侧圆柱体的外底面向外鼓起。

两者无差异。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：刘文明辩称被诉产品来源于刘伟英经营的“中山古镇志杭现代灯饰配件门市部”，提交了如下证据：1.2015年1月3日《中山古镇志杭现代灯饰配件送货单》。

客户名单为“名仕达”。

2.（2016）粤江江海第000340号公证书。

刘文明的代理人于2016年1月11日来到中山市××××街的“志杭现代灯配”店铺，购买了灯饰配件2套，取得《中山古镇志杭现代灯饰配件送货单》1张和“刘伟英”名片1张。

刘伟英辩称该单据对应的货物是销售后出具给客户“名仕达”，故不确认证据1的真实性；

关于证据2，确认“志杭现代灯配”商铺为其经营，本次公证购买的产品为其销售，但不表明其允许刘文明生产销售涉案产品。

经审查，从以上证据综合分析，刘伟英在其经营的“志杭现代灯配”商铺中销售有本案专利产品，但是此两份证据与本案关联性弱，尤其是证据2购买时间在刘伟英公证购买被诉产品时间之后，即使证明了刘文明或其代理人向该商铺发生过商品交易关系，仅此也不足以证明刘文明于2015年4月9日销售的被诉产品为之前购于该商铺之同一产品，刘文明据此提出的抗辩不成立，予以驳回。

一审法院认为，刘伟英是两涉案外观设计专利的专利权人，其合法权利受法律保护。

刘伟英针对同一被诉产品在本案中同时提出侵害两项专利权之诉并无不合法。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

刘文明通过其经营的商铺销售了被诉产品，证据确凿，应予认定。

刘伟英还指控刘文明制造被诉产品，但证据不足，予以驳回。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉产品与外观设计专利ZL201430285377.7“吸顶灯（1）”均为三层圆盘形吸顶灯，中间及下层圆盘侧面有方形装饰，除存在方形装饰部位是否向外凸起之细节差异外，两者的外观形状基本相同，可见，被诉产品与专利ZL201430285377.7“吸顶灯（1）”无实质性差异，为近似设计；

被诉产品中的灯罩与专利ZL201430332299.1“灯罩（1）”无差异，为相同设计，均落入专利保护范围。

综上，刘文明未经许可销售专利产品，侵害了刘伟英的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

刘文明辩称其销售的专利产品来源于刘伟英，证据不足，其赔偿责任不应免除。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及刘伟英为本案维权的合理支出，综合酌情确定刘文明赔偿40000元。

应当指出的是，虽然被诉产品及其构件分别落入刘伟英的两项专利权保护范围，但侵权产品是同一的，以一个行为之情节予以考虑。

刘伟英的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、刘文明自判决发生法律效力之日起停止销售侵害刘伟英ZL201430285377.7“吸顶灯（1）”及ZL201430332299.1“灯罩（1）”两项外观设计专利权产品的行为；

二、刘文明自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿刘伟英经济损失（包括合理费用）40000元；

三、驳回刘伟英的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由刘文明负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

2015年1月3日《中山古镇志杭现代灯饰配件送货单》载明，“60567/缤纷世界中元”产品“+罩【无配件】黑胚”10套的单价为89元。

二审法庭调查中，刘文明特别授权代理人提出刘文明该日未以自己的名义而是以“名仕达”名义向“志杭现代灯配”商铺购买“60567/缤纷世界中元”等产品，是因为产品好销，意图转售赚取差价，但鉴于对方知道刘文明自己经营的灯饰行没有注册登记，且二者相识，担心同行不卖。

（2016）粤江江海第000340号公证书载明，刘文明的代理人王桂红以普通顾客身份购买了灯饰配件，所附送货单载明该客户名称为“国胜”。

“60567/缤纷世界中元”产品“+罩+喷漆【无配件】”单价为80元。

该次公证购买的产品固定孔与被诉侵权产品不同。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合刘文明的上诉请求，依据的事实和理由，以及刘伟英的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否来源于刘伟英；

2.一审判赔数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否来源于刘伟英的问题本案中，刘文明主张不侵权的抗辩理由是被诉侵权产品来源于刘伟英经营的“志杭现代灯配”商铺。

刘文明以一审提交的“志杭现代灯配”《送货单》、公证书作为证明该事实的证据。

对此，本院认为，在没有对方自认或者免证事由来排除刘文明举证证明责任的情形下，刘文明应当为其主张负担举证证明责任。

该送货单系自行印刷品，易于制作，没有任何公章或签名，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定其真实性；

即使以当日的付款记录佐证该送货单所涉交易的真实性，但送货单的交易对象为“名仕达”，并非本案上诉人，所涉产品是否上诉人购买亦缺乏证据证明。

且该送货单所涉“60567/缤纷世界中元”产品“+罩【无配件】黑胚”10套的单价为89元，高于（2016）粤江江海第000340号公证书载明的“60567/缤纷世界中元”产品“+罩+喷漆【无配件】”单价80元，存在不合理之处。

此外，刘文明提交的公证书所载的购买时间晚于本案刘伟英公证购买被诉侵权产品时间，且其所购吸顶灯与本案被诉侵权产品在固定孔的分布上存在明显区别；

刘文明提交的公证书证明其可以以普通消费者身份任意购买产品，与其关于以“名仕达”名义购买的理由陈述存在矛盾；

刘文明关于作为同行购买产品转售赚取差价会导致专利权人不予销售的解释也难以令人置信。

因此，刘文明提交的证据不足以证明本案被诉侵权产品即为2015年1月3日《中山古镇志杭现代灯饰配件送货单》所载产品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使待证事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。

刘文明提出被诉侵权产品来源于刘伟英的主张依据不足，其不侵权的抗辩理由不能成立,本院不予支持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于刘伟英没有证据证明其因侵权遭受的损失或者刘文明因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及刘伟英为本案维权的合理开支等因素，酌定刘文明赔偿刘伟英经济损失及合理维权支出共计4万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

刘文明关于一审判赔数额过高依据不足，本院不予支持。

综上所述，刘文明的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人刘文明负担。

本判决为终审判决。