贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终589号上诉人（原审原告）：徐国友，男，1956年8月14日出生，汉族，住贵州省福泉市。
委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张远洋，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州天地福肥业有限责任公司，住所地贵阳市花溪区。
法定代表人：肖敏东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宗颖，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人徐国友因与被上诉人贵州天地福肥业有限责任公司（以下简称天地福公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初29号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。
本案现已审理终结。
上诉人徐国友上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1.原审法院认定被告侵权理应判决其赔偿损失；
2.涉案商标注册时间认定有误；
3.未认定被告恶意使用有误；
4.判决未认定三年连续使用有误；
5.未判决被告赔礼道歉有误；
6.未认定被告不正当竞争有误；
7.判决支持的合理开支过低。
被上诉人天地福公司辩称，1.被上诉人使用涉案商标没有主观恶意，在核准注册前不承担赔偿责任；
2.一审法院不认定上诉人三年连续使用涉案商标正确；
3.一审法院未判决赔礼道歉正确；
4.上诉人主张赔偿和承担合理开支没有事实和法律依据。
综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被告天地福公司2009年6月11日成立，营业执照登载的经营范围为：复混肥的生产及销售；
尿素、硫酸铵、氯化铵、氯化钾、碳酸氢铵、磷酸二铵、磷酸一铵、过磷酸钙、磷矿石、钙镁磷肥、重钙、磷酸氢铵、硫酸钾、硼砂的销售；
进口贸易。
一审法院认定事实：2005年4月11日徐国友向国家工商行政管理总局商标局提出“天地福TIANDIFU”商标注册申请，商标局于2005年6月16日受理该申请，经初步审定于2008年6月7日予以公告，都匀天地福肥业有限责任公司在异议期内提出异议。
经商标异议和行政诉讼程序，商标评审委员会于2015年1月29日裁定该被异议商标予以核准注册。
国家工商行政管理总局商标局向原告徐国友发放了第4593010号“天地福TIANDIFU”商标注册证，载明注册日期为2008年9月7日，有效期至2018年9月6日，核定使用商品或服务项目为第1类：氮肥；
肥料；
混合肥料；
植物肥料；
动物肥料；
植物生长调节剂；
过磷酸钙（肥料）；
矿渣（肥料）；
磷肥（肥料）；
腐殖质。
该商标为汉字“天地福”与拼音“TIANDIFU”上下组合而成。
被告天地福公司2009年6月11日成立，营业执照登载的经营范围为：复混肥的生产及销售；
尿素、硫酸铵、氯化铵、氯化钾、碳酸氢铵、磷酸二铵、磷酸一铵、过磷酸钙、磷矿石、钙镁磷肥、重钙、磷酸氢铵、硫酸钾、硼砂的销售；
进口贸易。
原告庭审中提交天地福硫铁基复混肥一袋，外包装上的生产厂家为被告天地福公司，该包装袋上使用的标识为艺术字体的“天地福”与红太阳图案组合而成，红太阳图案为底，“天地福”三个字印在红太阳之上。
被告认可该包装袋系被告使用，也认可自己使用的就是该标识。
原告与贵州洲联合律师事务所2015年6月28日签订《委托合同》，约定代理费为200000元，差旅、通讯费40000元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被控侵权产品是否侵犯原告涉案注册商标权；
2、原告涉案注册商标核准注册的时间如何确定，该商标准予注册前被告是否承担赔偿责任；
3、原告最近三年是否实际使用涉案注册商标，被告是否承担赔偿责任；
4、原告涉案注册商标核准注册后，被告是否还在使用被控侵权标识，应当承担何种责任；
5、被告宣传行为是否构成不正当竞争；
6、原告制止侵权行为所支付的合理开支应当如何支持。
一审法院认为，关于第一个争议焦点：被控侵权产品是否侵犯原告涉案商标权。
被告生产、销售的被控侵权产品为硫铁基多元复合肥，与原告涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品。
原告涉案商标由文字“天地福”与拼音“TIANDIFU”上下组合而成，被控侵权产品上使用的标识为艺术字体的“天地福”与红太阳图案组合而成，红太阳图案为底，“天地福”三个字印在红太阳之上。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一项和第二项的规定，从整体上比对被控侵权标识与原告涉案商标的形状并不相同，但两者都包含了“天地福”三个字，虽然所使用的字体不同，但“天地福”三个字均构成了各自标识、商标的主要部分，都起到了主要的识别作用。
被控侵权产品作为肥料，价格不高，消费者大多为农户，在购买时的注意义务也较低。
对于普通消费者而言，涉案商标和被控侵权标识中最容易引起消费者注意、称呼、记忆的都是“天地福”三个中文文字。
“天地福”均是二者的视觉显著部分，一般情况下，消费者的视觉注意力首先是被“天地福”这三个字所吸引，消费者在不同场合分别看到涉案注册商标和被控侵权标识时，会产生视觉上相似的认识，容易导致对商品的来源产生混淆、误认。
综上，可以认定被控侵权标识与原告的涉案商标属于商标法第五十七条第二项规定的商标近似，被告在被控侵权产品上使用该标识的行为侵害了原告第4593010号“天地福TIANDIFU”商标权。
关于第二个争议焦点：原告涉案注册商标核准注册的时间如何确定，准予注册前被告是否承担赔偿责任。
原告的“天地福TIANDIFU”商标申请虽然在2008年6月7日就经过国家工商行政管理总局商标局初步审定予以公告，但之后因都匀天地福公司提出异议，原告与都匀天地福之间就该商标进行了近七年的复审、诉讼程序，直至商标评审委员会根据北京市高级人民法院的生效判决于2015年1月29日作出商评字[2013]第90433号重审第0000000187号异议复审裁定书，裁定被异议商标予以核准注册，此时原告的“天地福TIANDIFU”商标才得以核准注册。
根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定，2008年9月8日至2015年1月29日之间，原告的商标权利受到一定限制，在其商标获得核准注册以前，并无权利禁止其他主体使用相同的商标，只能向恶意使用人主张赔偿损失。
虽然原告主张被告使用其商标存在恶意，但其未能提交证据予以证明，故对原告认为被告系恶意的主张一审法院不予采信。
综上，2008年9月8日起至2015年1月29日前，对被告实施的在同一种商品上使用与原告涉案商标近似的标识的行为不具有追溯力，被告不承担赔偿责任。
关于第三个争议焦点：原告最近三年是否实际使用涉案商标，被告是否承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，本案的立案时间是2016年1月5日，原告需要证明2013年1月至2016年1月之间实际使用涉案注册商标。
针对最近三年商标的实际使用情况，原告补充提交了《硫铁基多元复合肥合作开发协议》等证据并经质证。
分析原告提交的证据，一审法院认为其不足以证明原告最近三年实际使用了“天地福TIANDIFU”商标。
一审法院认为，原告虽然享有第4593010号“天地福TIANDIFU”注册商标的商标专用权，但其未能举证证明其最近三年实际使用该注册商标，也未能证明因侵权行为受到其他损失，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。
关于第四个争议焦点：原告涉案商标核准注册后，被告是否还在使用被控侵权标识，应当承担何种责任。
原告主张2015年1月30日之后被告仍在使用被控侵权标识，提交照片拟证明被告2015年6月17日仍在使用被控侵权标识的事实，但照片不清晰，无法核实拍摄时间、拍摄地点及产品生产厂家，故对照片不予认可。
原告主张被告的网站上仍在使用被控侵权标识，庭审中经双方当事人同意，通过双方当事人选择的手机当庭打开被告网站，该网站上仍然使用被控侵权标识，被告对该网站上仍有被控侵权标识予以认可。
一审法院认为，被告网站上有被告产品的图片及文字展示，产品图片上使用了被控侵权标识，且网站上公布了被告的联系电话及联系地址，任何需要购买被告产品的消费者都可以通过该电话号码及地址联系到被告。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，被告应当承担立即停止侵权的法律责任。
关于第五个争议焦点：被告宣传行为是否构成不正当竞争，一审法院认为，市场竞争是市场经济的基本特征，《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意在于鼓励和保护公平竞争，制止通过不正当手段挤占其他经营者已有市场份额的行为，从而保护经营者的合法权益。
只有经营者的产品或服务占有一定的市场份额，才存在竞争的前提。
如果该经营者的产品或服务不具有市场份额，则其合法利益不存在被损害的可能。
本案中，原告提交的证据不能证明自己最近三年实际使用涉案商标，同时原告也没有举证证明自己实际生产的任何产品享有市场知名度，从而占有相应的市场份额。
因此，原告不能证明自己的产品具有市场份额，本案不具有构成不正当竞争的前提，故对于原告认为被告的宣传行为构成不正当竞争的主张不予支持。
关于第六个焦点：原告为制止侵权行为所支付的合理开支应当如何支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
本案中，原告主张诉请的合理开支239,789元由律师费200,000元、差旅费40,000元组成。
一审法院认为，律师费与诉请金额有关联，本案诉请金额过高导致律师费过高，同时原告提供的车票也不能说明与本案的关联性，故原告主张的开支过高。
综合考虑原告确实委托了律师参加诉讼，需要支付相应的律师费及参加诉讼的差旅费用等，酌情判令被告承担原告因本案支出的合理开支50,000元。
关于原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，因原告并未举证证明由于被告的侵权行为给原告的商业信誉造成损害足以达到适用赔礼道歉这一责任承担方式的程度，故对于原告此项诉讼请求一审法院不予支持。
本案的案件受理费162,893.48元系根据原告的诉讼请求计算得出。
由于原告请求赔偿的数额过高，应自行承担部分案件受理费。
本院酌定案件受理费由原告自行负担81,446.74元，被告负担81,446.74元。
一审法院判决：一、被告贵州天地福肥业有限责任公司立即停止生产、销售、宣传侵害原告徐国友第4593010号“天地福TIANDIFU”注册商标的商品；
二、被告贵州天地福肥业有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告徐国友为制止侵权行为所支付的合理费用50,000元；
三、驳回原告徐国友的其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初78号民事判决书认定，经本案上诉人徐国友许可，贵州都匀天地福肥业有限责任公司在其产品上实际使用涉案“天地福”注册商标至今（判决计算至2015年9月），该公司法定代表人与本案被上诉人的法定代表人为同一人，该判决现已生效。
二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、涉案商标是否符合《中华人民共和国商标法》对于注册商标三年内实际使用的要求；
二、上诉人主张的赔偿数额和合理开支数额是否适当；
三、上诉人要求认定被上诉人构成不正当竞争及要求其赔礼道歉的诉讼请求是否应当支持。
对于第一个争议焦点，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初78号民事判决书已对贵州都匀天地福肥业有限责任公司持续使用涉案“天地福”注册商标至2015年的事实进行了认定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，第二款规定：“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；
第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
”被上诉人知晓该判决且并未提供足以推翻该判决的相反证据，本院对该生效判决所确认的事实予以认可，即认可本案中涉案“天地福”注册商标符合《中华人民共和国商标法》对于注册商标三年内实际使用的要求，对上诉人认为一审判决未予认定该事实有误的上诉理由予以支持，并对一审法院的相应认定予以纠正。
对于第二个争议焦点，一审判决已对被上诉人侵犯了上诉人的涉案注册商标专用权进行了认定，当事人间亦无争议，本院予以确认并不再赘述。
在本院认可涉案“天地福”注册商标符合《中华人民共和国商标法》对于注册商标三年内实际使用要求的情况下，侵害注册商标专用权的行为人自应对侵权损害进行赔偿。
《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。
自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；
但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
”本案中，涉案商标准予注册决定作出之日为2015年1月29日，故赔偿数额最早应从该日起计算。
本案中，上诉人未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，其提交的两份商标许可使用合同均约定按产量计算使用费，亦无法参考。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”根据前述法律和司法解释规定，本院综合考虑涉案商标知名度、生产经营及许可使用情况、侵权产品生产规模、侵权企业经营状况和侵权行为期间、后果等因素，综合确定本案侵权赔偿数额为20万元。
关于上诉人维权的合理开支，一审法院综合考虑上诉人确实委托了律师参加诉讼，需要支付相应的律师费及参加诉讼的差旅费用等，酌情认定为50,000元；
上诉人二审庭审时自认其主张的数额中尚包含与本案无关的此前涉案商标注册行政、司法程序和许可使用合同纠纷等发生的费用。
因此，一审法院的这一认定并无不当，本院依法予以维持；
对上诉人认为一审判决支持合理开支过低的上诉理由，本院不予采纳。
对于第三个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”根据该条规定，被上诉人在产品上和宣传推广活动等商业活动中广泛、独关于上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
”本案中上诉人作为自然人并未举证证明其上述法定权利因涉案侵权行为而受到侵害，故对此项诉讼请求本院不予支持。
立使用涉案商标的行为亦应认定为侵犯注册商标专用权的行为，因此在上诉人并未提出其他理由和证据的情况下，本院对上诉人要求认定被上诉人构成不正当竞争的请求不予支持。
关于上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
”本案中上诉人作为自然人并未举证证明其上述法定权利因涉案侵权行为而受到侵害，故对此项诉讼请求本院不予支持。
综上所述，徐国友的上诉请求部分成立。
本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初29号民事判决第一项，即被告贵州天地福肥业有限责任公司立即停止生产、销售、宣传侵害原告徐国友第4593010号“天地福TIANDIFU”注册商标的商品；
二、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初29号民事判决第二项，即被告贵州天地福肥业有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告徐国友为制止侵权行为所支付的合理费用50,000元；
三、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初29号民事判决第三项，即驳回原告徐国友的其余诉讼请求；
四、被上诉人贵州天地福肥业有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人徐国友经济损失200,000元；
五、驳回上诉人徐国友的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费162,893.48元，由贵州天地福肥业有限责任公司负担110,000元，徐国友负担52,893.48元。
二审案件受理费162,893.48元，由贵州天地福肥业有限责任公司负担110,000元，徐国友负担52,893.48元。
本判决为终审判决。