广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终720号上诉人(一审原告)：阮震夏，男，1967年6月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中山市古镇吉佳照明电器门市部，经营场所广东省中山市古镇古一新围一路15号原橡胶厂物业电站旁1号之4。

经营者：钟永华，男，1975年7月10日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。

上诉人阮震夏因与被上诉人中山市古镇吉佳照明电器门市部（以下简称吉佳门市部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1287号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

阮震夏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持阮震夏的全部诉讼请求；

2.判令吉佳门市部承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定吉佳门市部抵触申请抗辩成立错误。

抵触申请抗辩成立的前提是抵触申请文件与被诉侵权产品相同，专利审查指南给出了外观专利相同和实质相同的判定标准。

本案被诉侵权产品与吉佳门市部提交的抵触申请文件存在以下区别：1.整体形状不同，该形状不属于惯常设计手段的替换；

2.被诉侵权产品中部设计有装饰线，抵触申请文件没有。

据此，吉佳门市部的抵触申请抗辩不能成立。

吉佳门市部辩称，最高人民法院公报的案例及广东省高级人民法院等在先判决均认定被诉侵权产品与抵触申请构成近似的成立抵触申请抗辩。

参照《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》相关规定，抵触申请抗辩成立的条件包括被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相似。

本案被诉侵权产品与抵触申请构成近似，吉佳门市部的抵触申请抗辩成立，吉佳门市部的行为不构成侵权。

阮震夏的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。

阮震夏于2016年7月28日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.吉佳门市部停止侵害阮震夏名称为“灯（JP008）”、专利号为ZL201430371385.3外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁侵权产品及含有侵权产品图片的宣传资料；

2.吉佳门市部赔偿阮震夏经济损失及阮震夏为制止侵权行为所支出的合理费用共8万元；

3.吉佳门市部承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：阮震夏是名称为“灯（JP008）”、专利号为ZL201430371385.3的外观设计专利权人，专利申请日为2014年9月30日，授权公告日为2015年4月29日。

专利证书注明：该外观设计产品用于室内照明，设计要点在于整体外形，最能表明该外观设计要点的图片或照片为立体图。

该专利设计整体呈椭圆形球状，自中间位置对称分为上下两部分且上下两部分均对称、垂直设有圆柱形镂空设计，整体外形呈蜂巢状。

本专利授权公告图片如下：主视图右视图后视图仰视图左视图立体图2015年11月4日，阮震夏通过公证方式从吉佳门市部（店铺招牌为“天地阳光灯饰”）购买了被诉侵权产品，并据此主张吉佳门市部存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

一审庭审中，吉佳门市部确认被诉侵权产品为其销售，但否认具有生产被诉侵权产品的行为。

经当庭比对，被诉侵权产品外观与本专利设计相同，双方当事人对此亦予以确认。

为证明不构成侵权，吉佳门市部向一审法院提交了授权公告号为CN303129098S的对比专利文件和出货单、名片及工商登记资料等，主张被诉侵权产品使用的是现有设计且其销售被诉侵权产品具有合法来源。

经查，授权公告号为CN303129098S的专利文件为蜂巢灯罩设计，专利申请日为2014年9月17日，授权公告日为2015年3月11日，其设计要点为外形，最能表明设计要点的图片为立体图。

如该专利文件所示，该专利设计整体呈圆球状，球体自中间位置分为上下两部分且两球面对称、垂直设有圆柱形镂空设计，整体外形呈蜂巢状。

对比专利文件授权公告图片如下：主视图俯视图后视图左视图右视图立体图此外，对于吉佳门市部提供的出货单、名片等证据，并无相关人员或单位的签名或印章，也没有体现出所称交易产品的外观设计，阮震夏也不认可上述证据真实性。

一审法院审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本专利处于有效法律状态，依法应当受到保护。

根据一审法院查明之事实，判断吉佳门市部是否需要为被诉侵权行为承担法律责任，首先需要解决以下两个问题：被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；

被诉侵权产品的外观设计是否构成侵权。

一、关于被诉侵权产品是否落入本专利保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”如一审事实查明部分所述，将被诉侵权产品与本专利进行比对，两者产品类别相同，在整体视觉效果上两者并无差异，应当认定两者相同。

双方当事人对此认定亦无不同意见。

综上，一审法院认定被诉侵权产品落入本专利的保护范围。

二、关于被诉侵权产品的外观设计是否构成侵权的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，吉佳门市部提供授权公告号为CN303129098S的对比专利设计申请日为2014年9月17日，授权公告日为2015年3月11日，其申请日早于本专利申请日（2014年9月30日），授权公告日晚于本专利申请日，故该外观设计相对于本专利而言并非现有设计，而是属于抵触申请中的设计方案。

因抵触申请能够破坏对比设计的新颖性，导致在后申请不能获得专利授权，与现有设计具有相同的性质，因此可以参照适用我国专利法关于现有设计的相关规定进行处理。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权”。

本案中，将被诉侵权产品设计与对比专利设计相比，虽然被诉侵权产品外形呈椭圆状而非标准圆球状，但两者都体现为蜂巢状且在圆孔柱的对称设计、数量及排列方式上均相同，在整体视觉效果上两者并不具有实质性的区别，可以认定两者实质相同，构成近似。

一审法院认定被诉侵权产品实施的是公告号为CN303129098S的专利设计。

因此，尽管被诉侵权产品落入本专利的保护范围，但是并不构成侵权。

吉佳门市部主张被诉侵权产品不构成侵权的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。

综上，被诉侵权产品的外观设计并未构成对阮震夏享有的本案专利权的侵害，吉佳门市部无需为其被诉行为承担法律责任，阮震夏的诉讼请求依法不能成立，一审法院予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条及参照适用《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，判决：驳回阮震夏的诉讼请求。

本案一审案件受理费1800元，由阮震夏负担。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合阮震夏的上诉理由和请求、吉佳门市部的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：吉佳门市部主张的抵触申请抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

第四款规定，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。

被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的审查判断标准，对抵触申请抗辩进行认定。

本案专利申请日为2014年9月30日，而吉佳门市部提交的名称为“蜂巢灯罩”、授权公告号为CN303129098S的对比文件，虽然申请日为2014年9月17日，但公告日为2015年3月11日，晚于本案专利申请日，因此该对比文件不构成本案专利的现有设计，可以构成本案专利的抵触申请。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定外观设计专利相同相近似的判定规则，将本案被诉侵权产品与前述抵触申请专利进行比对，除被诉侵权产品主视图整体呈椭圆状而抵触申请专利呈标准圆球状外，两者灯孔均为蜂巢状，且在圆孔柱的对称设计、数量及排列方式上均相同，被诉侵权产品与抵触申请专利在整体视觉效果上不具有实质性区别。

一审判决认定被诉侵权产品与抵触申请专利构成近似，吉佳门市部主张的抵触申请抗辩成立，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人阮震夏的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人阮震夏负担。

本判决为终审判决。