中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民初399号原告：金碧华，男，1966年2月12日出生，汉族，住浙江省宁波市。

委托诉讼代理人：张民元，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁广兴，浙江素豪律师事务所律师。

被告：江苏祥兆书写工具厂，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：吴媚，该厂董事长。

被告：江苏祥兆文具有限公司，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：吴媚，该公司董事长。

上列两被告的共同委托诉讼代理人：孙全兵。

上列两被告的共同委托诉讼代理人：唐春，北京大成(上海)律师事务所律师。

原告金碧华与被告江苏祥兆书写工具厂(以下简称祥兆厂)、被告江苏祥兆文具有限公司(以下简称祥兆公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人袁广兴、两被告的共同委托诉讼代理人孙全兵、唐春到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告金碧华向本院提出诉讼请求：请求判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币17,301,495元，其中包括两被告侵权获得利益人民币16,862,361元及合理费用人民币439,134元(律师费人民币357,000元、公证费人民币14,600元、保证金利息人民币67,534元)。

事实和理由：2006年11月10日，原告向国家知识产权局申请名称为“圆珠笔(A131)”的外观设计专利，该专利于2007年11月14日授权公告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3。

被告祥兆厂的负责人吴媚经营的常熟书写工具厂曾因为侵犯上述专利被原告在宁波市中级人民法院起诉，后双方达成调解协议承诺不再侵权。

经原告初步调查发现，吴媚重新注册了被告祥兆厂继续从事侵权行为，两被告在淘宝、阿里巴巴等网络平台上实施销售行为，由被告祥兆厂生产、被告祥兆公司申报出口销售给案外人NATIONALPENCORP.的被控侵权产品共计1,920,100支，已被上海海关依法查扣。

原告认为，两被告的行为已经构成侵害原告享有的外观设计专利权，应当承担赔偿损失的民事责任，故诉至法院请求保护其合法权益。

被告江苏祥兆书写工具厂和被告江苏祥兆文具有限公司共同辩称,1.部分被控侵权产品使用的是现有设计，不构成专利侵权；

2.部分被控侵权产品的外观与原告的外观设计专利相比差异较大，未落入原告专利的保护范围，不构成专利侵权；

3.原告没有证据证明天猫网、京东网上销售的被控侵权产品来源于两被告，两被告之间并无关联,系分别实施了不同的被控侵权行为；

4.原告的赔偿诉请过高，缺乏事实与法律依据。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本案证据的举证质证及认证过程如下：1.原告为证明自己的诉讼主张，提交了以下几组证据：(一)证明涉案外观设计专利权归属及状态的事实。

证据1外观设计专利证书；

证据2专利收费收据；

证据3专利备案申请；

证据4无效宣告请求审查决定书；

证据5(2009)一中行初字第2014号行政判决书。

(二)证明两被告存在侵权行为的事实。

证据6(2016)浙甬永证民字第1037号公证书；

证据7(2016)浙甬永证民字第1054号公证书；

证据8(2016)浙甬永证民字第1055号公证书；

证据9被告祥兆公司京东xiangzhao旗舰店网店截图；

证据10被告祥兆公司微店手机截图；

证据11协议书；

证据12(2008)甬民四初字第392号民事裁定书；

证据13宁波文魁控股集团有限公司工商档案；

证据14中华人民共和国海关出口货物报关单、海关预录入单、发票出口货物明细单、采购合同、形式发票等及相应英文翻译件；

证据15案外人NATIONALPENCORP.的主体信息及英文翻译件；

证据16扣留侵权嫌疑货物通知书；

证据17(2016)浙甬达证民字第724号公证书；

证据18放行侵权嫌疑货物通知书；

证据19(2016)浙甬永证民字第3817号公证书。

(三)证明原告为本案支出合理费用及索赔依据的事实。

证据20公证费发票；

证据21翻译费发票；

证据22委托代理合同、律师费发票、宁波银行网上银行交易凭证、宁波银行现金缴款单；

证据23保证金银行流水；

证据24常熟国税局的出口报税证据。

两被告对上述证据质证意见为：对第(一)组证据的真实性无异议；

对第(二)组证据中的证据6、7、8、11、12、16、17、18的真实性无异议，但对关联性不予认可，对证据9、10、13、14、15、19的真实性不认可。

2.两被告为反驳原告主张，证明现有设计抗辩成立，提交了以下证据：证据1(2016)浙杭西证民字第11924号公证书；

证据2(2016)苏熟证民内字第6842号公证书；

证据3宣传册2005；

证据4宣传册2001及公证认证、情况说明；

证据5申请号为XXXXXXXX.0号外观设计专利文件；

证据6申请号为XXXXXXXX.6号外观设计专利文件。

原告对上述证据的质证意见为：对上述证据中的公证书及专利文件的真实性无异议，但对其内容的真实性与关联性均有异议，对上述证据中的宣传册的真实性有异议。

本院认为，对双方当事人确认真实性的证据的真实性亦予以确认。

对于原告提交的证据9、10，经法院核实，对其真实性予以确认，对于证据13的真实性予以确认，对于证据14、15因无法核实真实性且与本案无直接关联性，本院不予采信，对证据19经核实原件，对其真实性予以确认。

对于被告提交的证据3、4，本院认为其真实性无法核实，证明力方面有瑕疵，均不能单独作为认定案件事实的依据。

开庭结束后，两被告又向本院提交了四份证据：证据7(2017)苏熟证经内字第17号公证书；

证据8(2017)苏熟证经内字第18号公证书；

证据9(2017)苏熟证经内字第19号公证书；

证据10(2017)苏熟证经内字第20号公证书。

原告对上述证据的真实性予以认可，但不认可关联性。

原告又向本院提交了四份证据：证据25补充协议；

证据26网银交易记录；

证据27宁波银行网上银行交易凭证；

证据28律师代理费发票。

两被告对上述证据的真实性予以认可，不认可关联性。

本院对上述证据的关联性、证明力将结合全案事实予以综合评判。

本院经审理查明：原告是名称为“圆珠笔(A131)”的外观设计专利的设计人及专利权人，该专利申请日为2006年11月10日，授权公告日为2007年11月14日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3。

目前该专利已经期限届满终止失效。

该外观设计专利授权图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

其所示圆珠笔的笔杆近似纤细圆柱形，中下部有两条细圆环，下端为圆锥形，笔杆接近顶部为斜口设计，笔杆顶部内嵌有揿帽套管，揿帽套管顶端为平面，揿帽套管接近顶端处连接着略呈内弧线形的细长笔夹，笔夹上部较粗下部较细，笔夹下端近似箭头形，在笔杆与笔夹的接触部位有倒圆角长方形的孔槽。

2016年3月17日，原告委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

该委托代理人使用公证处电脑登陆天猫网站上的“祥兆文具官方旗舰店”，对相关网页进行了截图打印，该公证处公证员对上述过程进行了现场监督，并制作了(2016)浙甬永证民字第1055号公证书予以证明。

根据该公证书记载以及经法院核实，上述网店(xiangzhao旗舰店)的经营者是被告祥兆公司，该网店上有“多色金属笔杆按动型圆珠笔商务办公烤漆原子笔油笔礼品广告笔”，也即被控侵权产品的图片及相关销售信息。

2016年3月18日，原告委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

同年3月18日，该委托代理人在该公证处使用该处电脑登陆天猫网(www.tmall.com)进入xiangzhao旗舰店，对该网店相关网页进行了截图打印，并在线购买了两款笔，同年3月22日，该公证处工作人员在宁波市江东区江东北路宁波财富中心1楼收到货物一盒，原告委托代理人对上述货物进行开箱验货，并对上述货物进行清点，包裹内有圆珠笔10支、发票1张，并对上述货物进行了拍照。

原告委托代理人将上述物品重新装回快递包裹内，交由该处工作人员密封，该处工作人员对密封情况进行了拍照。

随后，原告委托代理人使用该公证处电脑登陆天猫网对“确认收货”以及“已买到的宝贝”、物流信息等页面进行打印。

在浙江省宁波市永欣公证处公证员的现场监督下，原告委托代理人在上述证据保全过程中，共打印网页及文档57页、拍摄照片11张以及生成两段屏幕录像，该公证处制作了(2016)浙甬永证民字第1037号公证书对上述过程予以证明。

根据该公证书记载及当庭勘验，被告祥兆公司在天猫网上经营的xiangzhao旗舰店销售了“多色金属笔杆按动型圆珠笔商务办公楼烤漆原子笔油笔礼品广告笔”(以下简称被控侵权产品)，产品型号为A3207-5，产品包装内附宣传页一张，其上印有“江苏祥兆书写工具厂”、“祥兆文具”字样以及公司图标，发票上盖有被告祥兆公司的印章。

2016年3月18日，原告委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全公证。

该委托代理人运行该公证处计算机登陆www.1688.com网站，对于该网站上由被告祥兆厂经营的网店的相关网页进行了截屏打印，该公证处对上述过程进行了现场监督，并制作了(2016)浙甬永证民字第1054号公证书予以证明。

根据该公证书记载，该网店有销售被控侵权产品的图片。

此外，被告祥兆公司还通过xiangzhao旗舰店微店(京东购物)销售被控侵权产品。

2016年5月16日，原告委托代理人向浙江省宁波市信达公证处对上海海关扣留的涉嫌侵犯其专利的产品外观及其包装上所对应唛头情况进行证据保全公证。

2016年5月19日，原告委托代理人进入上海市江东路XXX号(新元公司)内，对该公司内的三个集装箱内移出的认为涉及侵权的部分货物进行查验，并将包装箱内笔取出与包装标识标记进行一一对照，并对该过程进行录像。

该公证处公证员对上述过程进行现场监督、拍照及制作《工作记录》，并制作(2016)浙甬达证民字第724号公证书予以证明。

根据该公证书记载，上述货物的外包装箱上印有“NATIONALPEN”、“SKU#LHV-BLU-BLK”、“SKU#LPU-RED-BLU”、“SKU#LTC-GML-BLK”、“SKU#LHU-GRN-BLK”、“SKU#LDE-BUR-BLK”、“SKU#ZLPG-GRN-BLK”、“SKU#LDE-LBLU-BLK”、“SKU#LWJ-GML-BLU”、“SKU#ZLPG-GRN-BLK”、“SKU#LRR-GRN-BLK-SL”等标识字样，包装箱内装有三种外观的圆珠笔产品，一种圆珠笔产品的外观同前述原告从xiangzhao旗舰店等网店购买的被控侵权产品(型号包括LDE、LPU、LDC、ZLPG、LRR)；

一种圆珠笔产品的外观为在前述网购被控侵权产品的笔尖处再增加一球状触摸头(型号包括LHV、LTC、LHU)；

一种圆珠笔产品的外观为在前述网购被控侵权产品的揿帽套管顶端处再增加一球状触摸头(型号为LWJ)。

原告明确上述三种外观的产品均是其在本案中主张侵害其外观设计专利的被控侵权产品。

2016年5月31日，上海海关作出了沪关知字[2016]第021、024、025号扣留侵权嫌疑货物通知书，对于被告祥兆公司于2016年4月21日、28日向海关申报出口美国的涉嫌侵犯原告“圆珠笔(A131)”外观设计专利权的圆珠笔共三批货物予以扣留，数量和金额分别为825,200支、143,584.8美元(021号)；

634,600支、104,264.78美元(024号)；

460,300支、87,746.99美元(025号)。

2016年6月3日，上海海关作出沪关知字[2016]第021、024、025号放行侵权嫌疑货物通知书，在被告祥兆公司提交了反担保金的前提下，上海海关将上述三批货物放行，上述三批货物的型号分别为LHV、LPU、LTV、LDC(021号)；

LHV、LPU、LTC、ZLPG、LHU、LDE(024号)；

LPR、LWJ、LHU、LTC、ZLPG、LPU、LDE(025号)。

2016年10月26日，原告委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

原告委托代理人使用该公证处电脑进入http：//www.pens.com网页，并对相关网页进行截图打印，上述公证人员对上述截图打印过程进行了现场监督并制作了(2016)浙甬永证民字第3817号公证书予以证明。

根据该公证书记载，www.pens.com网站的经营者是案外人NationalPenCompany，该网站上有被控侵权产品的广告图片，其显示的型号(STYLE)分别有：FTA、LPG、LTC、LHV、LPU、LDE、LWJ、LHU、LPB、LRR、LP4、DJF等。

原告为证明被告的侵权获利于2016年12月21日持本院调查令向常熟市国家税务局调取两被告两年的出口记录(2014年-2016年)，上述出口记录打印件上有海关企业代码、企业名称、出口日期、报关单号、商品编码、美元合计等信息。

其中，被告祥兆公司的美元合计金额为25,021,032美元，被告祥兆厂的美元合计金额为1,744,621美元。

原告为证明自己为本案诉讼支出的合理费用，提交了公证费发票(人民币14,600元)、委托代理合同及律师费发票、银行交易凭证(人民币357,000元)，金额共计人民币371,600元。

原告向上海海关缴纳了保证金人民币2,070,000元，原告以贷款利率4.35%，要求两被告赔偿其9个月(2016年5月31日至2017年2月28日)的利息损失人民币67,534元。

原告是案外人宁波市文魁控股集团有限公司的法定代表人，该公司更名前为宁波文魁笔业有限公司，公司成立于1997年1月15日，经营范围包括“各类笔、文具……的制造、加工；

……圆珠笔、钢笔、活动铅笔的出口”。

被告祥兆厂成立于2001年6月21日，系个人独资企业，投资人为吴媚，经营范围包括“铅笔、水彩笔、自来水笔、圆珠笔等笔类制品、制笔零件及相关文件礼品、墨水制造、加工……。

经营本企业自产产品及技术的出口业务……”。

被告祥兆公司成立于2014年1月17日，系有限责任公司，法定代表人吴媚，经营范围包括“圆珠笔、铅笔、自来水笔、水彩笔等笔类制品、制笔零件及相关文具礼品生产、加工、销售及网上销售……；

从事货物及技术的进出口业务……”。

两被告提交的现有设计抗辩证据的内容包括：1.(2016)浙杭西证民字第11924号公证书。

2016年9月13日，案外人杭州爱高日用品有限公司向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关邮件内容进行保全证据。

公证书内容为owen.shu@exco-world.com邮箱中的部分邮件，邮件内容为案外人杭州爱高日用品有限公司(印度CELLO中国代理)的员工束忠逊与案外人宁波文魁笔业有限公司员工之间的业务沟通，该公证书中并无可展现现有设计的相关内容；

2.(2016)苏熟证民内字第6842号公证书。

2016年9月1日，被告祥兆厂向江苏省常熟市公证处申请对其使用的企业业务邮箱(邮箱号：mpm-20@csmiaomiao.com)中储存的与owenshu(邮箱号：yincaiqi@mail.hz.zj.cn)、caiqiyin(邮箱号：hazexco@yahoo.com.cn)、Diana(邮箱号：diana@cellowriting.com)的相关往来邮件内容进行保全证据。

该公证书的内容是被告祥兆公司企业邮箱内的多封邮件，其中2006年3月14日Rebecca(mpm-17@pub.sz.jsinfo.net)发送给yincaiqi@mail.hz.zj.cn的“RE：quatationfromMPMupdated2”邮件附件中有带产品图片的报价单，两被告认为其上货号为CT1、4019(28g)、5036(25g)的产品构成现有设计；

其中2006年3月22日Rebecca(mpm-17@pub.sz.jsinfo.net)发送给owenshu(yincaiqi@mail.hz.zj.cn)的“samplesreceived”邮件附件中有BENZ笔样品图片两张，两被告亦以此作为现有设计抗辩的依据；

3.宣传册2005。

该宣传册的封面上印有“20052”、封底印有“CHANGSHUWRITINGTOOLFACTORY”字样，两被告以该宣传册第33页的“4019”号产品图片作为现有设计抗辩的依据；

4.宣传册2001。

该宣传册上印有“celloSIGNATURESERIES2001”字样，两被告以该宣传册中的BENZ笔产品的图片作为现有设计抗辩的依据；

5.XXXXXXXX.0号外观设计专利文件。

该专利的公开日为1997年8月20日，该专利附图显示为一个钢笔的外观；

6.XXXXXXXX.6外观设计专利文件。

该专利的公开日为2001年8月20日，该专利附图显示为一个笔套与笔身可分离的水笔的外观。

2017年1月13日，被告祥兆厂委托代理人向江苏省常熟市公证处申请影印本与原本相符的公证，该公证处作了四份公证书证明该委托代理人出示的英文文本的影印本与原本相符以及前面的影印本所附中文译本内容与英文原本相符。

上述公证书包括以下内容：1.案外人CelloplasticproductsPvt.Ltd.出具的声明，主要内容是“我们是根据印度法律成立的一家私人有限公司，特此确认：我司及我司的附属公司在2006年与常熟书写工具厂(商品代码：6216)有业务往来，购买了“CELLOBENZ”牌圆珠笔100,000件；

2.案外人CelloplasticproductsPvt.Ltd.出具的证明，主要内容为该案外人于2006年5月25日与案外人常熟书写工具厂签订了一份销售合同，购买由案外人常熟书写工具厂加工的100,000件BENZ圆珠笔(2005年出版的产品目录中所示的型号CELLOBENZ)，笔芯由该案外人提某，该笔货物于2006年7月16日交付，该案外人还认为原告申请的涉案外观设计专利系在上述BENZ笔样品的基础上所作的轻微调整，侵犯了CELLO公司就BENZ圆珠笔享有的知识产权；

3.案外人常熟书写工具厂出具的声明，陈述了其于2006年5月至8月与前述案外人CelloplasticproductsPvt.Ltd.合作生产BENZ圆珠笔的过程，以及其与原告之间就涉案外观设计专利发生的纠纷，该份声明上盖有上述案外人CelloplasticproductsPvt.Ltd.的章及授权代表的签名。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、被控侵权产品的外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围；

二、两被告的现有设计抗辩是否成立；

三、两被告是否实施了生产、销售被控侵权产品的行为；

四、本案的赔偿数额。

一、被控侵权产品的外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围原告认为，本案涉及的三种被控侵权产品与原告外观设计专利相比，具有原告专利的全部设计要点，从整体视觉效果上看属于完全相同或无实质性差异，因此，两被告构成相同或近似的专利侵权。

两被告认为，原告外观设计专利的设计要点均属于惯常设计，此外，笔尖和笔管顶端的设计比较容易引起一般消费者的注意，增加了触摸头的两种被控侵权产品在视觉效果上与原告专利很不一样，因此被控侵权产品的外观设计未落入原告外观设计专利权的保护范围。

根据我国专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，原告专利的主要设计特征在于：1.笔杆接近顶部为斜口设计，斜面角度大致为45度；

2.揿帽套管接近顶端处连接着略呈内弧线形的细长笔夹，笔夹上部较粗下部较细，笔夹下端近似箭头形；

3.笔夹与笔杆接触处有倒圆角长方形的孔槽；

4.笔杆的中下部有两条细圆环。

经比对，本院认为，1.被控侵权产品(型号包括LDE等)具备原告外观设计专利的上述全部设计特征，其外观与原告外观设计专利在整体视觉效果上无差异，两者属于相同设计；

2.被控侵权产品(型号包括LHV)具备原告外观设计专利的上述全部设计特征外，在笔尖处增加了一个黑色的触摸头，但该处增加的设计特征对于整体视觉效果未产生实质性影响，也即该被控侵权产品与原告外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计；

3.被控侵权产品(型号为LWJ)具备原告外观设计专利的上述全部设计特征外，在揿帽套管顶端增加了一个黑色的触摸头，但该处增加的设计特征对于整体视觉效果未产生实质性影响，也即该被控侵权产品与原告外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

综上，本院认定，涉案三种被控侵权产品的外观设计均落入原告外观设计专利权的保护范围。

二、两被告的现有设计抗辩是否成立根据专利法的相关规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据两被告提交的现有设计抗辩证据，关于证据3也即宣传册2005上的“4019”号产品图片，本院认为，虽然该宣传册上印有时间，但该宣传册系案外人常熟书写工具厂(CHANGSHUWRITINGTOOLFACTORY)自行印制，并非正规出版物，也无其他证据可佐证其印制时间，因此，对其上的产品图片本院无法作为本案的现有设计采信；

关于案外人CelloplasticproductsPvt.Ltd.的“CELLOBENZ”圆珠笔外观，本院认为，虽然证据4也即宣传册2001在证据形式上存在瑕疵，但结合两被告提交的证据2、4、7-10以及各个证据之间的内容印证关系，本院认为，根据高度盖然性原则，可以认定“CELLOBENZ”圆珠笔公开销售并为公众所知的时间早于原告外观设计专利的申请日，因此该圆珠笔外观可以作为本案的现有设计；

关于XXXXXXXX.0号和XXXXXXXX.6号外观设计专利，本院认为，该两项外观设计的公开时间早于原告外观设计专利的申请日，可以作为本案的现有设计。

根据专利法及其相关司法解释的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

经比对，本院认为，关于“CELLOBENZ”圆珠笔的外观设计，被控侵权产品(LDE)与其相比，两者存在以下区别：1.笔夹形状。

BENZ笔的笔夹为普通长方条形，LDE笔的笔夹为略呈内弧线形的细长笔夹，笔夹上部较粗下部较细，笔夹下端近似箭头形；

2.笔杆圆环。

BENZ笔的笔杆中下部有一条粗且凸起的圆环，LDE笔的笔杆中下部有两条细圆环；

3.笔尖与笔杆的比例。

BENZ笔的笔尖部分短，LDE笔的笔尖部分略长，两者笔尖与笔杆的比例明显不同。

此外，被控侵权产品(LHV、LWJ)与BENZ笔相比除了具有上述区别点外还有触摸头方面的区别。

因此，本院认为，被控侵权产品(LDE、LWJ、LHV)与BENZ笔相比，两者在外观上有明显区别，从整体视觉效果上看既不相同也不近似。

关于XXXXXXXX.0号外观设计专利，由于该外观设计专利是一种带有笔帽的钢笔，笔夹连接在笔帽上，因此被控侵权产品与之相比在笔杆、笔尖以及笔夹的外观上均存在明显区别，两者属于完全不同的外观设计；

关于XXXXXXXX.6号外观设计专利，由于该外观设计专利是一种笔帽与笔杆分离的笔，笔夹连接在笔帽上，被控侵权产品与之相比在笔杆、笔尖以及笔夹的外观上均存在明显区别，两者属于完全不同的外观设计。

综上，本院认为，两被告的现有设计抗辩不成立。

三、两被告是否实施了生产、销售被控侵权产品的行为根据本院查明的事实，本院认定两被告共同实施了生产、销售被控侵权产品的行为，理由如下：1.被告祥兆公司在天猫网上经营的网店与被告祥兆厂在1688网上经营的网店均有销售被控侵权产品；

2.从被告祥兆公司经营的网店公证购买的被控侵权产品所附宣传页上有被告祥兆厂的名称；

3.被告祥兆厂在1688网上店铺内的企业介绍中出现了被告祥兆公司的工商税务文件；

4.两被告的法定代表人和注册地址相同，两被告属于关联公司，两被告均有生产、销售被控侵权产品的经营资质。

此外，虽然两被告否认上述店铺是其经营以及两被告之间存在关联，也否认被控侵权产品来源于两被告，但未提交相反的证据予以证明。

因此，在没有证据证明两被告在涉案经营活动中存在具体分工的情况下，本院根据原告提交的证据作出了上述评判。

四、本案的赔偿数额本院认为，被控侵权产品的外观设计落入了原告外观设计专利权的保护范围，两被告未经许可共同生产、销售被控侵权产品侵害了原告享有的外观设计专利权，应当共同承担赔偿损失的民事责任。

关于经济损失。

在本案中，原告主张经济损失的依据是两被告因侵权所获得利益，计算方式为：按汇率6.3计算，被告祥兆公司的销售总额换算为人民币157,632,502元，被告祥兆厂的销售总额换算为人民币10,991,112元，以利润率10%计算，两被告获利金额为人民币16,862,361元。

本院认为，原告提交的出口记录(证据24)上并未载明出口货物的具体品名型号，也无法提交对应的报关单就具体内容予以佐证，鉴于两被告生产、销售的圆珠笔类产品种类多样，上述出口记录无法区分出被控侵权产品的出口金额，亦无法作为确定被控侵权产品销售金额的确实依据，因此，原告以两被告侵权获利为依据的经济损失计算方式，本院无法采信。

根据《中华人民共和国专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，由于没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考。

本院将在考虑以下因素后酌情确定赔偿数额：1.原告专利的价值与状态。

涉案专利为外观设计专利，且于2016年11月已经权利期限届满失效，该专利曾经过无效宣告程序、行政诉讼程序被维持有效；

2.两被告侵权行为方式、销售规模、侵权持续时间等。

两被告系共同生产、销售被控侵权产品，且在国内国外均有销售，上海海关于2016年5月扣留了两被告出口美国的被控侵权产品共计1,920,100支，金额共计为335,596.57美元,该批货物已经放行；

两被告在天猫网、1688网上销售被控侵权产品的单价在人民币7-10元之间；

在案证据显示两被告实施侵权行为的最早时间是2016年3月；

3.销售利润、侵权损害后果。

原告认为如将出口退税计算在内被控侵权产品的利润可在10%左右，两被告认为被控侵权产品的利润不超过5%，且需要考虑外观设计对于产品利润的贡献程度；

原告作为法定代表人的案外人宁波市文魁控股集团有限公司(更名前为宁波文魁笔业有限公司)与两被告有共同的客户，双方之间存在商业竞争关系。

关于合理费用。

关于公证费，鉴于原告提交了相关证据，本院对其支出的公证费(人民币14,600元)予以支持；

关于律师费，本院将参考原告提交的律师合同和律师费发票、银行交易凭证等证据，综合考虑原告律师的工作情况和律师费收费标准等，酌情确定合理数额；

关于海关保证金利息，本院认为，该保证金利息亦属于原告为本案支出的合理费用，但由于原告外观设计专利已于2016年11月失效，本院仅支持其6个月的保证金利息损失(仍以贷款利率4.35%计算)，金额为人民币45,022.5元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，判决如下：一、被告江苏祥兆书写工具厂、被告江苏祥兆文具有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告金碧华经济损失人民币200,000元；

二、被告江苏祥兆书写工具厂、被告江苏祥兆文具有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告金碧华合理费用共计人民币100,000元；

三、驳回原告金碧华的其余诉讼请求。

如被告江苏祥兆书写工具厂、被告江苏祥兆文具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币125,609元，由原告金碧华负担人民币61,715.50元，由被告江苏祥兆书写工具厂、被告江苏祥兆文具有限公司共同负担人民币63,893.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　胡　宓审　判　员　　陈瑶瑶人民陪审员　　张艳培二〇一七年五月十九日书　记　员　　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第二条……外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条……被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。