广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初2253号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区。

法定代表人：凌日强，总经理。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东腾晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。

被告：南阳艾缘商贸有限公司，住所地：河南省南阳市。

法定代表人：程喜章，总经理。

委托诉讼代理人：李杏杰，河南大法律师事务所律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司与被告南阳艾缘商贸有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153027××××.8）纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄志鹏、谢虹，被告委托诉讼代理人李杏杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳前海艾艾贴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求判令被告：1、立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯原告专利权，并销毁库存侵权产品；

二、赔偿损失人民币20万元；

三、支付合理维权费用人民币10129元（其中：公证费2100元、购买费用29元、律师费8000元）；

四、承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告经营销售知名艾灸产品“艾艾贴”，并己投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形），专利号：201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日，涉案专利已取得未发现不符合授予专利权条件缺陷的外观设计专利权评价报告。

被告在淘宝网(www.taobao.com)上销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品。

原告于2016年7月22日在深圳市南山区公证处做了网页公证（售价为29.9元／盒，已成功交易161盒，库存19574盒）及保全公证。

侵权产品的设计与涉案专利的设计在视觉上实质相似，普通消费者的一般注意力将难以区分两者的差异，因此落入涉案专利的保护范围。

南阳艾缘商贸有限公司庭前向本院提交书面答辩状，并当庭答辩称：一、答辩人销售的涉案产品不同于被答辩人专利，不构成专利侵权。

1.答辩人产品左上方为一小梅花形logo，其内为文字“艾”，而被答辩人专利为一小梅花形logo，其内为文字“艾艾贴”。

2.被诉产品左上角的小梅花形图案与中间的大梅花形图案距离较近，而专利两梅花之间距离较远。

3.被诉产品中间的大梅花凹进去的是尖弧，而专利中间的大梅花凹进去的是圆弧。

4.被诉产品中间的大梅花图案线条细，而被答辩人产品中间的大梅花图案线条粗。

以上差异是非常明显且清晰，作为消费者很容易区分。

二、答辩人的行为不构成侵权，答辩人通过正规的进货渠道购买产品，并不知道产品侵犯专利，不应承担赔偿责任。

2016年4月，答辩人从网上了解到艾炙贴（即本案被诉侵权商品），淘宝上很多店铺都在卖。

答辩人跟着艾炙行业的趋势，开始寻找货源。

2016年6月7日，在一个艾炙行业的微信群上，答辩人看到微信号在宣传艾炙贴，并晒出了大量图片并自称是生产厂家。

于是用微信号加了对方qunmine为好友。

通过简单交流后，答辩人购买了20盒样品，每盒23元，对方在第二天下午送到答辩人（家庭式办公）附近，答辩人付给对方460元。

第二次进货日期是2016年6月17日，批发价20元每盒共60盒，微信转账1200元。

第三次进货日期是2016年7月5日，批发价20元每盒，共进货110盒，微信转账给对方2200元（以上有证据“聊天记录”予以证明）。

三、如果法院认定答辩人构成侵权，答辩人认为侵权情节非常轻微，答辩人成功交易量仅125套，并非答辩人所主张的161套，单件利润1.9元，快递运费8元，总利润237.5元。

答辩人用同一个链接，同一个ID529402395886，销售涉案产品及另外两款与本案无关的产品，淘宝上链接名字为：“艾灸自贴管莲花形艾烛灸自灸贴艾灸艾柱艾条艾绒艾灸贴艾叶温灸”（以下简称“莲花灸”、“心型精品莲花灸”），共计161套，其中“莲花灸”总销量为29盒，“心型精品莲花灸”总销量为7盒，销量统计数据都以（2017）南智证民字第1157号公证书附图为参考。

更换不同商品及详情图片，商品ID不会变。

商品ID等同与本款链接的唯一识别号。

证明这三款不同产品销售所产生销量都是同一链接，销量进行了累计计算，因此除去与本案无关的两款产品的销量，与本案有关的涉案产品销量是125套。

四、答辩人涉案产品单件利润1.9元，乘以125套销量，利润共计237.5元。

2016年6月7日进货单价23元每盒，2016年6月17日进货20元每盒，2016年7月5日进货20元每盒，快递每件运费8元，因为答辩人2016年4月11日开始开淘宝店，开店一个多月时间，销售价仅29.9元，即便利润为负数，但为了促销，提高店的信誉和提高产品的销量，仍在销售。

第一次进货中涉案产品单件利润为销售价—进货价—快递费=29.9元—23元—8元=—2.9元。

因为第二次、第三次又去进货，因此价格降低为单件价格20元，则单件利润为1.9元（单件利润=销售价—进货价—快递费=29.9元—20元—8元=1.9元)，再乘以125套销量，共计利润237.5元。

五、被告开淘宝店距离原告公证仅3个月11天时间，卖涉案产品仅仅1个月时间。

1.答辩人2016年2月25日成立“南阳艾缘商贸有限公司”，法人为程喜章。

2016年4月11日淘宝店铺由程喜章个人店升级为企业店铺。

2.答辩人于2016年6月20日至2016年7月22日销售涉案产品。

六、答辩人是小卖家，实际场地较小，也没有存货，刚刚由个人升级为公司，还是在个人经营场地即自家住房内经营，使用一台电脑自己操作。

现店铺售所有商品共35款商品，每款商品数量都不多，全部种类商品日均出货量在5个包裹左右，涉及的涉案产品屈指可数。

起诉状中的库存是虚拟的数字，没有任何事实依据。

七、答辩人认错态度较好，自得到通知后立刻下架删除链接，而且十分后悔自己不知道对方已经申请专利，且受微信上卖家的欺骗。

八、答辩人收到投诉后多次与供货人员联系沟通，想为原告挽回损失，供货方都没给出合理说明，直到最后供货方在微信好友中把答辩人删除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告就其起诉的事实在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.ＺＬ20153027××××.8号外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利登记簿副本，以上证据证明涉案专利合法有效。

2.（2016）深南证字第16429号、第16435号公证书及公证实物、订单截图，证明被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

3.委托代理合同、付款回单及发票、公证费发票，证明原告维权合理开支。

4.宣传推广合同及发票，证明原告投入巨资宣传推广涉案专利产品，该证据作为原告索赔依据之一。

为支持其答辩主张，被告在举证期限内向本院提交了如下抗辩证据：1.被告公司营业执照，证明被告成立时间距原告公证取证时仅4个月。

2.（2017）南智证民字第1157号公证书及公证书发票，证明被告开淘宝3个月刚开始从事网上业务，被告销售涉案产品时间为2016年6月16日至7月22日仅1个月，被告用的同一ID链接销售的有非涉案产品“莲花灸”“心形莲花灸”以及涉案产品。

原告保全的成功交易161盒中，涉案产品为125件，还混杂有非涉案产品“莲花灸”29盒及“心形精品莲花灸”7盒。

3.快递案件合作协议书，证明被告快递成本每件8元。

4.微信聊天记录，证明被告是善意销售且从正规渠道进货。

5.进货单，证明第一批进货价格为23元/盒、第二批进货价格为20元/盒。

6.（2017）南智证民字第1225号公证书及公证书发票，证明被告是小卖家，实际场地小且没有涉案产品库存。

对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证：原告在本案主张专利权的法律状况。

涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，设计人为魏昆，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，专利权人为原告。

该专利最近一次缴纳年费时间为2016年6月14日。

对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告指控被告南阳艾缘商贸有限公司制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权产品的事实。

广东省深圳市南山公证处出具的（2016）深南证字第16429号公证书证明，2016年7月22日，公证员与原告委托代理人在深圳市南山公证处使用该处电脑登陆淘宝网，进入网店“南阳艾缘艾草企业店”对本案被诉侵权产品展示页面进行保全。

被诉产品许诺销售页面显示商品名称为“艾艾贴自贴管艾灸贴”。

原告委托代理人随后通过网络下单购买了该产品，支付购买费用29.9元。

（2016）深南证字第16435号公证书证明，2016年7月25日，公证处对原告代理人收取前述快递包裹的过程进行了公证保全。

原告当庭提交了前述公证保全产品实物，打开封存包装后可见一表面有梅花形“艾”字图案的金色包装盒，揭开该金色包装盒之后，可见黑色的装有艾艾贴产品包装内盒、一张“南阳艾缘艾制品有限公司销售经理程山”的名片以及一张人体经络图，金色包装盒及黑色包装内盒均未见生产来源标注。

原告主张前述黑色包装内盒侵犯其案涉专利权。

被告确认销售及许诺销售被诉产品的事实，但否认该产品由其制造。

被告当庭述称其不清楚该名片事宜。

经使用手机软件“企查查”查询，原告表示并无“南阳艾缘艾制品有限公司”实际存续，其亦不在本案中对“南阳艾缘艾制品有限公司”主张权利。

二、本案专利权保护范围、被诉外观设计与专利外观设计的异同点。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形logo，内中有中文“艾”字样，logo下方为中文“艾艾贴”字样。

被诉侵权产品系与外观设计专利产品同类的包装盒，其外观亦呈长方形盒状。

产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的粗线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形logo，内中为中文“艾”字样。

在当庭比对的过程中，原告认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计有如下差异：被诉产品正面上方无“艾艾贴”字样；

正面梅花状开口线较粗；

侧面没有梅花状图案，二者构成近似，被告同意原告上述比对意见。

经本院当庭比对，案涉专利视图与被诉外观设计的相同点主要在于：两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利视图与被诉外观设计的不同点主要在于：1.被诉产品在正面梅花状图形开口外延留出一定空隙再描出梅花形粗线条，左上方梅花状logo下方没有文字；

专利产品正面直接于梅花状开口外延勾勒出线条，其左上方logo下方有文字“艾艾贴”。

2.专利外观设计在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口；

被诉产品无此图案。

三、原告维权支出情况及赔偿费用计算标准。

原告为本案支出公证费人民币2100元，律师费人民币8000元，购买被诉产品费用人民币29元，合计人民币10129元。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币20万元没有提供计算依据，请求本院酌情确定赔偿金额。

四、被告抗辩相关情况。

被告提交的“南阳艾缘艾制品有限公司”营业执照显示该司成立于2016年2月25日。

（2017）南智证民字第1157号公证书证明，2017年3月1日，公证员与被告委托代理人程山在河南省智圣公证处使用账号“南阳仲景养生馆”及密码进入淘宝网卖家中心“南阳艾缘艾草企业店”相关登记、经营信息进行保全。

公证的淘宝页面显示：1.“南阳艾缘艾草企业店”于2016年4月11日发生店铺经营者变更。

2.涉案被诉“艾艾贴”的商品ID号码与该店铺经营的“莲花形艾烛灸”以及“心形艾烛灸”等商品的ID号码相同。

被告以其销售的被诉产品有合法来源为由主张其不应承担赔偿责任，为此，被告提交了39张聊天记录的微信截图。

截图中显示了两微信账号之间就“艾灸贴”产品协商有关交易、发货、转账、收款的过程，该微信截图显示最后呼叫对话方“艾灸用品批发”失败。

被告对证明其销售的被诉产品有合法来源还提交《送货单》三张，其上显示收货单位为“程山”，名称为“50粒梅花精品装”，该单据无人签章，送货单位为“63”或“65”。

（2017）南智证民字第1225号公证书证明，2017年3月6日，公证员依据被告委托代理人程山的申请，来到河南省南阳市宛城区吕庄村五组，对程山自称是其小库房内所存放的物品进行拍照。

公证照片显示屋内存放有艾条等物品。

被告还以其与南阳韵达枣林分部签订的《快递寄件合作协议书》证实其销售被诉产品的成本价格。

本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利权依法获得，且处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。

本案被诉侵权产品“艾艾贴自贴管艾灸贴”的包装盒与原告专利产品属于同类产品。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由被告制造、被告主张被诉产品有合法来源能否成立；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

对于焦点问题一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

将被诉侵权包装盒外观与原告专利外观设计进行比对，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的系包装盒正面设计，而被诉产品包装盒该部位设计与原告专利“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”的设计基本一致。

因此，两者在整体视觉效果上无实质性差异，该产品外观与原告的外观设计专利近似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

对于焦点问题二，关于被诉产品是否由被告制造的问题。

鉴于该产品并未标注与被告有关的生产者信息来源，原告亦未提交其他证据证明本案被诉侵权产品系由被告制造，故对于原告有关被诉产品由被告制造的主张，本院不予采纳。

关于被告主张的合法来源抗辩能否成立的问题。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。

被告提出合法来源抗辩，应当对此承担相应的举证责任。

本院认为，首先，对于被告提交的微信截图，无法确认其中聊天记录的真实性；

即使聊天记录是真实的，从聊天记录当中也无法确认对话双方的身份以及双方交易的货物能够指向本案被诉产品；

其次，对于被告提交的送货单，因其上无任何送货单位的签章，亦无法确认其真实性；

而且，从单据显示的收货人及货品名称，也无法与本案被告及被诉产品相关联。

因此，被告提交的抗辩证据无法确认被诉产品具有合法来源，其应当自行承担举证不能的不利后果。

据此，被告未经专利权人原告的许可，销售及许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当依法承担侵权责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失及维权支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，本院予以支持。

鉴于原告对于被告处有库存侵权产品并未提交有效证据证实，故对原告诉请销毁库存侵权产品，本院不予支持。

关于被告应当承担的赔偿数额问题。

对于经济损失部分，原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，其在庭审时请求本院适用酌情判定原则。

被告虽然对其淘宝网店铺后台相关数据进行公证保全，但其销售案涉艾灸包装盒的获利情形仍然无法查清，其主张销售被诉产品仅获利二百余元依据不足，本院不予采信。

根据我国《专利法》相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、侵权产品系艾灸产品的包装盒以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重以及原告合理维权支出等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币3万元。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告南阳艾缘商贸有限公司立即停止以销售、许诺销售方式侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权的行为；

二、被告南阳艾缘商贸有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币3万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币4451.93元，由被告南阳艾缘商贸有限公司负担人民币3000元，由原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担人民币1451.93元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。