广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1973刑初463号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。

被告人胡文龙，男，1977年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省邓州市，以上身份情况均是被告人自报）。

因涉嫌假冒注册商标罪于2016年7月14日被羁押，于同日被刑事拘留，于同年8月19日被逮捕。

现押于东莞市第三看守所（大朗）。

辩护人田华山，广东競秀律师事务所律师。

辩护人金朝阳，广东桥达律师事务所律师。

被告人吕维伦（英文名Nick），男，1977年7月23日出生，大专文化，户籍所在地为台湾省台北市）。

因涉嫌假冒注册商标罪于2016年7月14日被羁押，于同日被刑事拘留，于同年8月19日被逮捕。

现押于东莞市第三看守所（大朗）。

辩护人唐建，广东展豪律师事务所律师。

辩护人黄如花，广东展豪律师事务所律师。

东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2017〕438号起诉书指控被告人胡文龙、吕维伦犯假冒注册商标罪，于2017年3月17日向本院提起公诉，本院于同月20日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。

东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人胡文龙及其辩护人金朝阳，被告人吕维伦及其辩护人唐建到庭参加诉讼。

现已审理终结。

东莞市第三市区人民检察院指控，“品胜”、“PISEN”注册商标的注册人为广东品胜电子股份有限公司，核定使用商品种类为第9类，即电池充电器、插座、插头和其他联接物、电源材料（电线、电缆）等。

2015年10月，被告人胡文龙、吕维伦合伙经营工厂，并租用东莞市黄江镇田美村向南四街1号三楼、东莞市黄江镇金钱岭五街十号一楼作为生产场所及仓库。

2016年3月，胡文龙、吕维伦在未取得相关授权、未核实委托方是否取得相关授权的情况下，接受陈某（在逃）的委托，生产假冒的品胜牌手机数据线。

2016年7月14日，公安机关接到举报后，联合工商部门到上述地点进行检查，当场查获50151条假冒的品胜牌手机数据线成某（价值881322元）、8700条印有“PISEN”标识的手机数据线半成某、78000个印有“PISEN”标识的数据线线头半成某、104050个印有“PISEN”标识的数据线线头壳、24000个印有“PISEN”标识的数据线铁制端子、9529个印有“PISEN”标识的报废数据线包装纸盒。

针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，涉案财产价格认定表，被害单位代理人谢某的陈述，黑某宁等证人的证言，假冒的品胜牌手机数据线成某等物证，商标注册证等书证，被告人胡文龙、吕维伦的供述与辩解。

公诉机关据此认为，被告人胡文龙、吕维伦无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，提请本院依法判处。

被告人胡文龙辩解称其没有假冒注册商标的主观故意，其和吕维伦合伙开厂都是由吕维伦一手操办，陈某委托其和吕维伦加工数据线，吕维伦对其说过有授权书，故认为自已不构成犯罪。

被告人胡文龙的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人胡文龙与陈某是加工合同关系，被告人胡文龙并不知道陈某提供的生产手机数据线生产材料上的“品胜”、“PISEN”商标未经商标注册人授权，主观上不存在假冒注册商标罪的故意；

2.本案涉案金额、涉案物品数量认定错误，被告人胡文龙的假冒注册商标行为并未达到经营数额5万元或违法所得3万元，情节不严重，为一般的侵犯商标权的民事行为;3.带有案涉商标标识的材料由委托加工人陈某提供，陈某有可能有授权或者有可能是从有授权的案外人处获得。

被告人吕维伦及其辩护人提出如下意见：1.涉案加工承揽单系陈某发给“万联厂”来加工，但带有“PISEN”的商标并不是由“万联厂”生产、加工，而是由陈某提供的，“万联厂”是进行连接、组装的再次加工，故不构成《中华人民共和国刑法》第二百一十三条关于假冒注册商标罪的“使用”行为；

2.即使“万联厂”后续加工的行为属于前述法律规定的“使用”行为，但涉案加工承揽单是陈某发给“万联厂”，如果陈某有授权或者带有涉案注册商标标识的数据线生产材料是从有授权的人处获得，被告人的“使用”行为也不构成假冒注册商标罪。

但因陈某没有归案导致没有确切的证据证明陈某有没有得到合法授权，有的仅是受害人品胜公司的单方“未授权申明”，此声明与单方陈述没有任何区别，根据“疑罪从无”的刑诉法原则，被告人吕维伦不应认定为有罪；

3.起诉书认定吕维伦与胡文龙合伙经营“万联厂”错误，现有证据显示“万联厂”是由胡文龙单方租赁厂房，单方投资设立的，吕维伦仅仅是提供给胡文龙25000元资金借款，胡文龙也返还给了吕维伦。

吕维伦与胡文龙系合作关系，只是借“万联厂”的平台发展自已的业务，“万联厂”的老板仅为胡文龙一人。

涉案订单也不是由吕维伦承接，故被告人吕维伦不应认定为有罪。

经审理查明，“PISEN”注册商标的注册人为四川德先科技有限公司，核定使用商品种类（第9类），有效期至2017年6月20日；

2010年5月6日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》证实核准“PISEN”注册商标转让给广东品胜电子股份有限公司。

“品胜”注册商标的注册人为广东品胜电子股份有限公司，核定使用商品种类（第9类）包括，笔记本电脑、计算机外围设备、摄像机、头戴耳机、太阳能电池、电池充电器、电池、蓄电池、插座、插头及其它联接物、电源材料（电线、电缆）等,有效期为2005年11月14日至2015年11月13日，并经续展至2025年11月13日。

2015年10月，被告人胡文龙租用东莞市黄江镇田美村向南四街1号三楼作为厂房与被告人吕维伦合伙经营工厂，该工厂对外称“万联线材厂”（以下简称万联厂），但未办理营业执照。

2016年3月，胡文龙、吕维伦在未取得相关授权、未核实委托方是否取得相关授权的情况下，接受陈某的委托，生产假冒的品胜牌手机数据线，并将部分数据线存放在东莞市黄江镇金钱岭五街十号一楼由被告人胡文龙实际经营的另一工厂内。

2016年7月14日，公安机关接到举报后，联合工商部门到上述地点进行检查，当场查获50151条假冒的品胜牌手机数据线成某（价值881322元）、8700条印有“PISEN”标识的手机数据线半成某、78000个印有“PISEN”标识的数据线线头半成某、104050个印有“PISEN”标识的数据线线头壳、24000个印有“PISEN”标识的数据线铁制端子、9529个印有“PISEN”标识的报废数据线包装纸盒。

经广东品胜有限公司鉴定，上述被查获的数据线系假冒产品。

经东莞市价格认证中心鉴定，上述被查获的假冒数据线成某价值881322元。

上述事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、搜查录像，带有“PISEN”标识的成某手机数据线、半成某等物证，《东莞市价格认定结论书》、《价格认定明细表》，《受案登记表》、《到案经过》、《常住人口基本信息》、扣押清单、品胜商标注册证及相关材料、《未授权申明》、《鉴定证明》、《送货单》、《厂房租赁合同》、《情况说明》等书证，证人黑某宁、谭某1、谭某2、赵某1、毕某的证人证言，被害单位工作人员谢某的陈述，被告人胡文龙、吕维伦的供述及辩解等证据以及本案庭审笔录在卷为证。

本院认为，被告人胡文龙、吕维伦未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人胡文龙、吕维伦犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。

关于被告人胡文龙及其辩护人提出被告人胡文龙不知道委托方某提供的数据线生产材料上使用涉案注册商标标识未经商标注册人的授权，其没有假冒注册商标的主观故意，经查，被告人胡文龙一直供述，其与被告人吕维伦经营的“万联厂”为陈某提供的带有涉案注册商标标识的数据线生产材料进行连接和组装，公安机关在案发现场也查获了带有“PISEN”标识的的成某、半成某及作案工具等，可以印证被告人的供述，但被告人胡文龙、吕维伦在未核实委托方某是否有涉案商标许可使用资质的情况下即进行前述组装加工行为，被告人胡文龙对加工行为可能存在侵权的结果，至少存在放任的间接故意，故对被告人胡文龙及辩护人所提该意见，本院不予采纳；

2.关于本案涉案物品价值计算及数量问题。

被告人胡文龙的辩护人提出涉案物品计算价值时不应按被侵权产品的市场中间价格计算，而应按照加工费0.5元每条计算；

查获的数据线成某中包括不能正常使用的不合格产品，未区分合格产品和不合格产品计算数量是计算错误的辩护意见。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案中涉案侵权产品没有标价，也尚未实际对外销售无法确定其实际销售价格，现公诉机关根据东莞市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，认定涉案50151条数据线在2016年7月14日的公开市场总价格为881322元，符合法律规定。

另，侵权产品的数量应按实际成某数量计算，与产品质量是否合格无关，故对被告人胡文龙的辩护人所提该意见，本院不予采纳。

关于被告人吕维伦与被告人胡文龙是否合伙经营“万联厂”的问题。

被告人吕维伦及其辩护人提出被告人吕维伦系借用“万联厂”的办公场地，其与被告人胡文龙系合作关系而非合伙关系，经查，首先，公诉机关提供的三张《送货单》载明：客户为陈生，品名为USBAT0I5或I5成某，收货人为陈某，其中两张的制单人为“nick”。

被告人吕维伦虽辩称对送货具体内容及收货人不清楚，但确认三张《送货单》上的文字是其本人书写，“nick”是其本人的英文名。

其次，被告人吕维伦在公安机关对其第一次的讯问中陈述如下：1.“我于2015年10月在东莞市黄江镇田美村经营万联线材厂至今”；

2.“因为我与胡文龙合伙经营的东莞市万联电子科技有限公司涉嫌……”；

3.“我们是帮一个在深圳松岗开工厂的姓陈的男子代工的”；

4.“胡文龙……和我一起合伙经营东莞市万联电子科技有限公司，其他不详……”；

5.“东莞市万联电子科技有限公司……老板是我和胡文龙”；

6.“我负责在外面跑业务，胡文龙负责工厂的日常经营、生产管理”；

7.“东莞市万联电子科技有限公司在2015年10月份左右开始经营，一开始有十几个人，现在剩下一两个员工”；

8.“合伙到现在他都没有分过钱给我”；

9.“我们大概是从2016年4月份开始假冒品胜注册商标的数据线”；

10.“陈某……要求我们每天生产三千条给他，但我们生产的成某质量有问题，符合要求的每天也只能有一两百条……至今提供了大概3000条”；

11.“我们只加工，包装是陈某自已包装的……这些包装盒是陈某把他拿走我们加工的品胜数据线回去包装后，发现数据线的质量有问题，拉回来我们厂返修时让我们拆开的”；

12.“我平时也有在工厂内办工，出货时我也要核对数量并签送货单”。

再次，被告人胡文龙一直供述其与被告人吕维伦合伙经营“万联厂”，并供述被告人吕维伦有给过其25000元投资款，被告人吕维伦则主张给被告人胡文龙的25000元系借款，并且已经归还。

庭审时，被告人胡文龙陈述因被告人吕维伦要求其谎称25000元已归还，当时想包庇他，故在公安机关曾经陈述钱已归还被告人吕维伦，实际并未归还。

本院认为，公诉机关提供的《送货单》上载明的收货人为陈某，被告人吕维伦确认《送货单》系其本人书写制作，该《送货单》与被告人吕维伦在公安机关第一次讯问时的陈述“……出货时我也要核对数量并签送货单”能相互印证；

另外，被告人吕维伦在公安机关的第一次讯问其时明确地陈述其与被告人胡文龙合伙经营“万联厂”，并清晰地陈述了合伙经营的开始时间、职责分工、工厂员工情况；

涉案数据线加工的开始时间、加工费金额、委托方某的数量要求、实际交货数量、未能完成委托方数量要求的原因、“万联厂”内出现品胜包装盒的原因等细节，并有被告人胡文龙的供述相佐证，故本院对被告人吕维伦及其辩护人所提该意见，不予采纳。

关于被告人吕维伦的辩护人提出两被告人对涉案数据线的加工行为，不构成假冒注册商标罪规定的“在同一种商品上使用”的辩护意见，无事实和法律依据，故本院不予采纳。

关于两被告人的辩护人共同提出带有案涉商标标识的材料由委托加工人陈某提供，陈某有可能有授权或者有可能是从有授权的案外人处获得的辩护意见，经查，广东品胜电子股份有限公司出具的《未授权申明》证实，涉案注册商标权利人从未授权两被告人及陈某生产任何标有涉案注册商标标识的产品；

该公司出具的《鉴定证明》证实涉案查获的标有涉案注册商标标识的产品不是由其公司或授权厂商生产的合法产品。

关于两被告人的辩护人提出广东品胜电子股份有限公司作为被害单位出具的前述《未授权申明》、《鉴定证明》证明力问题，根据《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》关于“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”以及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条关于“涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的有关规定，广东品胜电子股份有限公司出具的《未授权申明》、《鉴定证明》，本院依法予以采纳，两被告人的辩护人对所提的该辩护意见，无任何证据予以证实，故本院不予采纳。

关于本案被告人胡文龙、吕维伦的身份问题。

被告人胡文龙、吕维伦归案后自报身份，但尚未能核实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人胡文龙、吕维伦以其自报身份予以判决。

控辩双方的意见，本院均已认真听取，视被告人胡文龙、吕维伦的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四的规定，判决如下：一、被告人胡文龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2019年9月13日止；

罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。

二、被告人吕维伦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2019年9月13日止；

罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。

三、暂扣于东莞市公安局黄江派出所的假冒白色USB手机数据线31400条、白色苹果手机数据线27451条、白色数据线头壳79000条、白色数据线线头78000条、蓝色数据线包装纸盒9529个、胶壳25050个、铁制端子24000个，由暂扣机关予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。