广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初2254号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区。

法定代表人：凌日强，总经理。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东腾晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。

被告：南阳仙草药业有限公司，住所地：河南省南阳市。

法定代表人：孙书杰，总经理。

委托诉讼代理人：李杏杰，河南大法律师事务所律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司与被告南阳仙草药业有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153027××××.8）纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄志鹏、谢虹，被告委托诉讼代理人李杏杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳前海艾艾贴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求判令被告：1、立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯原告专利权，并销毁库存侵权产品；

二、赔偿损失人民币30万元；

三、支付合理维权费用人民币12390元（其中：公证费4200元、购买费用90元、律师费8000元）；

四、承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告经营销售知名艾灸产品“艾艾贴”，并己投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形），专利号：201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日，涉案专利已取得未发现不符合授予专利权条件缺陷的外观设计专利权评价报告。

被告生产侵权产品，并在阿里巴巴网络平台(××)上销售、许诺销售侵权产品。

原告于2016年5月19日在深圳市公证处做了网页公证（侵权产品成交数量为98套，473盒可售），随后与被告沟通让其立即停止专利侵权行为，但被告对原告的善意沟通置之不理，继续生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品。

原告于2016年6月1日在深圳市公证处做了网页公证（侵权产品成交数量538套，1004盒可售）及保全公证。

侵权产品的设计与涉案专利的设计在视觉上实质相似，普通消费者的一般注意力将难以区分两者的差异，因此落入涉案专利的保护范围，并且被告具备强大的生产能力。

南阳仙草药业有限公司庭前向本院提交书面答辩状，并当庭答辩称：一、答辩人销售的涉案产品不同于被答辩人专利，不构成专利侵权。

1.答辩人销售的涉案产品盒子左右两侧未见梅花形图案，而被答辩人专利左右两侧各有一梅花形图案。

2.答辩人盒子左上方为一小梅花形logo，其内为文字“艾”，而被答辩人盒子左上方为一小梅花形logo，其下面为文字“艾艾贴”。

3.涉案产品左上角的小梅花形图案与中间的大梅花形图案距离较近，而被答辩人两个梅花之间距离较远。

4.涉案产品中间的大梅花图案线条细，而被答辩人中间的大梅花图案线条粗。

5.答辩人产品中间大梅花凹进去的是尖弧，而专利是圆弧。

以上五点差异是非常明显且清晰的，作为消费者很容易区分。

二、答辩人的行为不构成侵权，不应承担侵权赔偿责任。

答辩人购买他人产品并不知道产品侵犯专利，而且是通过正规合法途径购买的，不应承担赔偿责任。

答辩人是从本地一个叫李柯的人处进的涉案产品，且发货方开有正规的销货清单，足以证明答辩人是善意的销售者，并非生产者。

答辩人的公司营业执照虽有生产的业务，但生产的是艾叶、艾绒以及保健品，并不具有生产艾灸包装盒的经营范围，被答辩人不能想当然的认为只要是生产型企业就具有生产涉案产品的能力。

三、答辩人并没有收到任何关于被答辩人诉状所说的2016年5月19日的通知。

四、答辩人的总利润最高为3497元，最低利润为亏损2959元（-2959）。

答辩人购进涉案产品成本为每套16.5元，快递每套成本13元，瓦楞牛皮纸包裹盒每件3元，答辩人在被答辩人保全的1688平台上，涉案当月5月推广费11626.64元，7月推广费12590.3元。

被答辩人提供的公证书第67页可以看到，销售价是呈阶梯形的，销售1-4盒，价格为45元；

销售5-9盒，价格为37元；

销售10盒以上，价格为30元。

按答辩人销售最高价45元计算，最高利润=单件利润×数量=（45元-16.5元-13元-3元-6元）×538套=6.5元×538套=3497元。

按答辩人销售最低价30元计算，单件利润=30元-16.5元-13元-6元=-5.5元，答辩人为了促销是亏损的。

五、如果认定答辩人构成侵权，答辩人销售量很小，利润较低，收入较少，该侵权情节很是轻微的。

且答辩人已经做出积极的补救措施，自收到诉状后不论是否构成侵权，按照被答辩人的要求停止销售并下架与涉案产品相关的产品。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告就其起诉的事实在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.ＺＬ20153027××××.8号外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利登记簿副本，以上证据证明涉案专利合法有效。

2.（2016）深南证字第11013号、第12040号、第12041号公证书及公证实物、订单截图，证明被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

3.工商登记信息，证明被告具备制造侵权产品的能力。

4.委托代理合同、付款回单及发票、公证费发票，证明原告维权合理开支。

5.宣传推广合同及发票，证明原告投入巨资宣传推广涉案专利产品，该证据作为原告索赔依据之一。

为支持其答辩主张，被告在举证期限内向本院提交了如下抗辩证据：1.营业执照，证明被告的经营范围并非包含生产艾灸盒，被告不具有生产涉案产品的资格和能力。

2.销货清单，证明被告有正规的进货渠道，是善意销售者。

被告进货的成本每套包装盒是16.5元。

3.包装纸盒证明、出具证明人公司营业执照，证明被告邮寄涉案产品的包装纸盒成本价每件3元。

4.快递费证明，证明被告邮寄涉案产品快递费成本每件13元。

5.增值税专用发票，证明被告在阿里巴巴平台支付的软件技术服务费是被告的成本。

对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证：原告在本案主张专利权的法律状况。

涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，设计人为魏昆，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，专利权人为原告。

该专利最近一次缴纳年费时间为2016年6月14日。

对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告指控被告南阳仙草药业有限公司制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权产品的事实。

广东省深圳市南山公证处出具的（2016）深南证字第11013号公证书证明，2016年5月19日，公证员与原告委托代理人在深圳市南山公证处使用该处电脑登陆阿里巴巴网站，进入网店“南阳仙草药业”对本案被诉侵权产品展示页面进行保全。

被诉产品许诺销售页面显示商品名称为“批发代发礼盒装自贴好艾艾贴”。

（2016）深南证字第12040号公证书证明，2016年6月1日，原告委托代理人在深圳市南山公证处公证员的监督下，对于前述保全的网站页面进行了第二次保全。

原告委托代理人随后通过网络下单购买了该产品，支付购买费用90元。

（2016）深南证字第12041号公证书证明，2016年6月6日，公证处对原告代理人收取前述快递包裹的过程进行了公证保全。

原告当庭提交了前述公证保全产品实物。

打开封存包装后可见两表面有梅花形“艾”字图案的金色包装盒，揭开该金色包装盒之后，可见黑色的装有艾艾贴产品包装内盒，金色包装盒及黑色包装内盒均未见生产来源标注。

原告主张前述黑色包装内盒侵犯其案涉专利，并主张根据公证网页中显示的艾草生产车间等场景结合被告工商登记经营范围可以证明被诉产品由被告制造。

被告确认销售及许诺销售被诉产品的事实，但否认该产品由其制造。

二、本案专利保护范围、被诉外观设计与专利外观设计的异同点。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形logo，内中有中文“艾”字样，logo下方为中文“艾艾贴”字样。

被诉侵权产品系与外观设计专利产品同类的包装盒，其外观亦呈长方形盒状。

产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的粗线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形logo，内中为中文“艾”字样。

在当庭比对的过程中，原告认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计有如下差异：被诉产品正面上方无“艾艾贴”字样；

正面梅花状开口线较粗；

侧面没有梅花状图案，二者构成近似，被告同意原告上述比对意见。

经本院当庭比对，案涉专利视图与被诉外观设计的相同点主要在于：两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利视图与被诉设计的不同点主要在于：1.被诉产品在正面梅花状图形开口外延留出一定空隙再描出梅花形粗线条，左上方梅花状logo下方没有文字；

专利产品正面直接于梅花状开口外延勾勒出线条，其左上方logo下方有文字“艾艾贴”。

2.专利外观设计在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口；

被诉产品无此图案。

三、原告维权支出情况及赔偿费用计算标准。

原告为本案支出公证费人民币4200元，律师费人民币8000元，购买被诉产品费用人民币90元，合计人民币12290元。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币30万元没有提供计算依据，请求本院参考被告公证保全网页载明的成交记录及库存酌情确定赔偿金额。

四、被告工商登记信息及庭审抗辩情况。

被告南阳仙草药业有限公司工商登记信息显示该司注册资本为600万元，其经营范围为：保健食品、保健用品生产销售；

艾叶、艾绒初加工、销售；

艾条生产加工、销售；

经络保健按摩器材、纺织品销售；

日用百货经营。

被告以其销售的被诉产品有合法来源为由主张其不应承担赔偿责任，为此，被告提交了《销货清单》一张，其上显示“要货单位”为“南阳仙草药业有限公司”，三件品名分别为“50粒通用梅花型包装盒”、“双面胶底片”、“七年金艾柱包装盒”，其中“50粒通用梅花型包装盒”数量“300套”，单价“16.5”，金额“4950”，供货单位为“李柯”，该单据无任何签章。

被告提交了由“南阳市晨辉包装印刷有限公司”加盖印章的《证明》、该司《营业执照》以及由“南阳市金德利天天快递有限公司”加盖印章的《证明》，证实其用于销售被诉产品的包装纸盒为每件3元及快递费为每件13元。

此外，被告还提交了由阿里巴巴（中国）网络技术有限公司分别于2016年5月及7月开具的《增值税专用发票》，证明其付费推广网销宝亦系其所支出成本的一部分，该两份发票显示“价税合计”分别为11626.64元、12590.30元。

本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利权依法获得，且处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。

本案被诉侵权产品“批发代发礼盒装自贴好艾艾贴”的包装盒与原告专利产品属于同类产品。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围；

二、被诉产品是否由被告制造、被告主张被诉产品有合法来源能否成立；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

对于焦点问题一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

将被诉产品包装盒外观设计与原告专利外观设计进行比对，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的系包装盒正面设计，而被诉产品包装盒该部位设计与原告专利“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”的设计基本一致。

因此，两者在整体视觉效果上无实质性差异，该产品外观与原告的外观设计专利近似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

对于焦点问题二，首先，关于被诉产品是否由被告制造的问题。

虽然被告工商登记信息显示其具有加工艾叶、艾绒、艾条的生产资质，被告在淘宝网店中展示的加工车间的图片显示其具有加工上述艾制品的生产能力。

但是，被告具有加工艾制品的资质和能力，并不代表被告具有艾制品包装盒的制造能力。

在案涉被诉产品并未明确标注被告系制造商，且现有证据又不能将被诉产品包装盒的制造者直接指向被告的情形下，原告主张被告构成制造侵权依据不足，本院不予采纳。

其次，关于被告主张的合法来源抗辩能否成立的问题。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。

被告提出合法来源抗辩，应当对此承担相应的举证责任。

本院认为，被告提交的进货单据无任何送货单位的签章，无法确认其真实性；

被告主张被诉产品来源于“李柯”，但却对此没有提交任何证据证实“李柯”的身份。

因此，被告应当自行承担举证不能的不利后果，对其有关被诉产品包装盒有合法来源的主张，本院不予采纳。

据此，被告未经专利权人原告的许可，销售及许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当依法承担侵权责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失及维权支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，本院予以支持。

鉴于原告对于被告处有库存侵权产品并未提交有效证据证实，故对原告诉请销毁库存侵权产品，本院不予支持。

关于被告应当承担的赔偿数额问题。

对于经济损失部分，原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，其在庭审时请求本院适用酌情判定原则。

被告主张其销售案涉产品利润“最高3497元”、“最低亏损2959元”依据不足，本院不予采信。

根据我国《专利法》相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、侵权产品系艾灸产品的包装盒以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重以及原告合理维权支出等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币3万元。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告南阳仙草药业有限公司立即停止以销售、许诺销售方式侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权的行为；

二、被告南阳仙草药业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币3万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币5985.85元，由被告南阳仙草药业有限公司负担人民币4000元，由原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担人民币1985.85元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。