广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终233号上诉人（一审被告）：深圳市壹上业科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道民治大道水尾二区5栋301。

法定代表人：梁颖军,项目经理。

委托诉讼代理人：梁泽颖，广东扬权律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：东莞市爱图比自电子有限公司，住所地广东省东莞市常平镇上坑村工业路8号。

法定代表人：周冬霞，总经理。

委托诉讼代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市壹上业科技有限公司（以下简称壹上业公司）因与被上诉人东莞市爱图比自电子有限公司（以下简称爱图比自公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1721号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

壹上业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回爱图比自公司全部诉讼请求，由爱图比自公司承担诉讼费。

事实和理由：壹上业公司销售被诉侵权产品具有合法来源，不应承担任何赔偿责任。

退一步讲，壹上业公司早于2015年5月就主动下架了被诉侵权产品，没有任何侵权恶意，总销售数量仅10单，总额为2460.1元，爱图比自公司一审已确认该销售数额，即便构成侵权，一审判赔数额也不合理。

一审法院认为不排除壹上业公司还通过其他渠道销售被诉侵权产品，违背了谁主张谁举证的原则。

爱图比自公司辩称，壹上业公司并没有有效证据证明其合法来源，送货单的真实性无法确认，也无法查明送货产品与被诉侵权产品的一致性。

一审酌定赔偿数额应予维持。

爱图比自公司向一审法院起诉请求，依法判令：1.壹上业公司立即停止制造、销售、许诺销售等侵犯爱图比自公司专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品；

2.壹上业公司赔偿爱图比自公司经济损失80992元；

3.壹上业公司承担爱图比自公司为制止侵权行为所支出的律师费7000元，为制止侵权行为所支付公证费1921元，为购买侵权产品所支出的费用87元；

4.本案的诉讼费用由壹上业公司承担。

一审法院认定事实：一、关于爱图比自公司请求保护的外观设计专利权权纯根于2013年2月27日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“无线遥控器（ASHUTB）”的外观设计专利,于2013年7月17日获授权公告，专利号为ZL201330047937.0，专利权人为权纯根。

ZL201330047937.0号外观设计专利最近一次专利年费缴纳时间是2016年1月28日。

爱图比自公司所提交广东省东莞市东部公证处出具的（2015）粤莞东部第004218号公证书显示：2015年3月19日，权纯根与东莞市爱图比自电子有限公司签订一份《许可协议》，将ZL201330047937.0号外观设计专利许可东莞市爱图比自电子有限公司实施，许可时间为专利有效期内，许可费用为50万元，许可种类是独占许可。

双方并约定，爱图比自公司有权进行维权，收取赔偿金。

中华人民共和国国家知识产权局于2015年12月7日针对ZL201330047937.0号外观设计专利出具了《外观设计专利权评价报告》，其结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、壹上业公司被控侵权行为广东省东莞市东部公证处于2015年6月25日所出具的（2015）粤莞东部第007950号公证书显示，2015年5月6日，爱图比自公司的委托代理人刘遐林来到东莞市东部公证处，申请网页证据保全公证。

（1）公证书第14页显示：深圳市壹上业科技有限公司主营产品：移动电源、消费类电子产品、电子产品；

经营模式：生产加工；

员工人数11-50人；

厂房面积：1200.00平方米。

（2）公证书第28页显示：“卡通自拍器厂家直销批发价格有优势”，“起批量10-99个、100-49999个、≥50000个的价格分别是7.7元、6.5元、6元。

”（3）公证书第29-45页显示卡通自拍器产品的外观、颜色等，壹上业公司声称自己经销模式为厂家自产自销。

（4）公证书第50-51页收货信息显示：收货人刘遐林，收货地址：广东省东莞市东莞市常平镇元江元X路X号正对面。

卖家：深圳市壹上业科技有限公司。

产品名称：卡通自拍器，10个，单价7.7元/个，运费10元，总金额87元。

（5）公证书第54页写明：“卡通自拍器厂家直销批发价格有优势”。

（6）公证书第58页至第59页显示：订单号1042048663710237，收货人：刘遐林，收货地址：广东省东莞市东莞市常平镇元江元X路X号正对面。

卖家信息：深圳市壹上业科技有限公司，货品：卡通自拍器。

广东省东莞市东部公证处所出具的（2015）粤莞东部第007951号公证书、(2015）粤莞东部第007952号公证书，显示爱图比自公司委托代理人于2015年5月8日收到了前述向壹上业公司所购买的10个产品，快递单单号码为912451368781，订单号为1042048663710237。

三、被控侵权产品与爱图比自公司请求保护外观设计专利的比较当庭拆开爱图比自公司所提交的由广东省东莞市东部公证处所封存的邮件，内有被控侵权产品10个、梁颖军名片、送货单各一份。

被控侵权产品为手机无线蓝牙自拍器，包装上没有商标和生产厂家信息，附有英文说明书一份，被控侵权产品上也没有商标以及生产厂家信息。

爱图比自公司在本案请求保护ZL201330047937.0外观设计分为套件1和套件2，爱图比自公司在本案中要求保护套件2，套件2由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

涉案专利套件2纵截面近似胶囊形，四周边缘为弧形面；

前表面左上角有一个较小的圆形设计，中部有一大一小纵向排列的内凹圆形按钮；

背面上部有一“U”形设计，靠近“U”形底边有一圆形设计；

右侧面有一凸出的小圆柱形设计，底面有一中部镂空的倒梯形设计。

将被控侵权产品与本案爱图比自公司保护的专利进行比对，被控侵权产品也是无线遥控器，纵截面近似胶囊形，四周边缘为弧形面；

前表面左上角有一个较小的圆形设计，中部有一大一小纵向排列的内凹圆形按钮；

背面上部有一“U”形设计，靠近“U”形底边有一圆形设计；

右侧面有一凸出的小圆柱形设计，底面有一中部镂空的倒梯形设计。

经比对被控产品与爱图比自公司专利两者外观相同。

四、壹上业公司的抗辩2014年年底至2015年5月，壹上业公司在阿里巴巴平台销售被控侵权产品10单，总额为2460.1元。

壹上业公司并提交了“送货单”一张，以证明其所销售被控产品系外购，但该“送货单”没有印章，且不能显示售货主体。

五、其他爱图比自公司为本案支付公证费1921元，购买被控侵权产品花费87元。

深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，深圳市壹上业科技有限公司经营范围包括：电子产品的技术开发、销售及其它国内贸易等。

一审法院认为，爱图比自公司按时缴纳了ZL201330047937.0号外观设计专利权年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

爱图比自公司通过与专利权人权纯根签订专利实施许可合同，取得涉案专利权独占实施许可，按照双方之明确约定，爱图比自公司可以提起本案专利侵权诉讼。

爱图比自公司专利保护的专利产品为“无线遥控器”，被控产品也是“蓝牙自拍器”，两者为同类产品。

将被控侵权产品与爱图比自公司专利进行比对，被控产品与爱图比自公司外观设计专利外观相同，落入爱图比自公司外观设计专利权的保护范围。

爱图比自公司通过正常渠道购买了壹上业公司涉案被控侵权产品，一审法院认定壹上业公司构成销售侵权产品的行为。

壹上业公司在互联网上推广被控侵权产品，构成许诺销售侵权。

爱图比自公司同时指控壹上业公司制造了被控侵权产品，对此一审法院认为，壹上业公司在网站上的自我宣传显示，其经营模式为生产加工，其所销售的“卡通自拍器”系厂家直销，且在本案中，壹上业公司未提交确切证据证明被控侵权产品系外购，故对爱图比自公司的该项指控，一审法院予以采信。

综上，爱图比自公司在本案中请求保护的ZL201330047937.0号“无线遥控器（ASHUTB）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护，壹上业公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品外观与爱图比自公司涉案保护专利外观设计相同，构成侵犯爱图比自公司专利权，应当承担停止侵权的民事责任。

关于本案的赔偿问题。

双方均未提交确切证据证明爱图比自公司因专利被侵害所遭受损失、壹上业公司因实施侵权行为所获利润，而爱图比自公司向专利权人所支付的50万元系爱图比自公司获得的专利有效期内的独占实施许可的对价，与本案壹上业公司所实施侵权行为有所区别，不宜参照适用。

壹上业公司虽然向一审法院提交了其在阿里巴巴平台销售情况单据，但网络销售仅仅是销售途径的一种，不排除壹上业公司通过实体店以及其他渠道销售被控侵权产品。

一审法院根据爱图比自公司请求保护专利类型、壹上业公司侵权行为性质、被控侵权产品价格以及爱图比自公司为制止侵权支出费用等因素，酌定壹上业公司赔偿爱图比自公司35000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：一、深圳市壹上业科技有限公司立即停止侵害东莞市爱图比自电子有限公司ZL201330047937.0号“无线遥控器（ASHUTB）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、深圳市壹上业科技有限公司于判决生效后十日内赔偿东莞市爱图比自电子有限公司经济损失（含制止侵权合理开支）35000元；

三、驳回东莞市爱图比自电子有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2050元，由深圳市壹上业科技有限公司承担。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：壹上业公司合法来源抗辩是否成立；

一审赔偿数额是否合法合理。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

据此，合法来源抗辩的要件，除了不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品并证明该产品合法来源以外，抗辩的主体限于实施使用、许诺销售或者销售的行为人，而不包括制造者。

本案一审法院认定壹上业公司制造了被诉侵权产品，该认定是在全面、客观地审查现有证据的基础上，运用逻辑推理和日常生活经验法则作出的，且壹上业公司就此并未提出上诉，故壹上业公司作为被诉侵权产品的制造者，不能单独就其后续的销售、许诺销售行为主张合法来源抗辩。

进一步讲，壹上业公司提交的有关“来源”的证据，也因送货单缺少印章、售货主体，没有其它证据相印证而无法采信。

综上，壹上业公司合法来源抗辩主张不予支持。

关于一审赔偿数额问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，亦无可参考的专利许可合同等证据，一审法院适用法定赔偿酌定，于法有据。

综合考虑专利权类型、侵权情节、合理开支等，一审确定3.5万元，该数额并无明显超出合理范围，本院予以维持。

综上，深圳市壹上业科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币675元，由深圳市壹上业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。