广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终659号上诉人（原审被告）：深圳市福瑞祥科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道江边社区江边工业中心大道*号。

法定代表人：周荣。

委托诉讼代理人：徐锋，广东深莞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周兰，男，汉族，1970年5月3日出生，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：张少烈，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市福瑞祥科技有限公司（以下简称福瑞祥公司）因与被上诉人周兰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1756号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人福瑞祥公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：首先，从右视图看，被诉侵权产品与涉案专利的按键形状及长短大小不同；

第二，两者机身侧面的圆弧度及宽厚度不同，该区别点对于产品的整体形状及视觉效果具有显著影响，是一般消费者在购买平板电脑时较为关注的部位；

第三，从后视图看，矩阵状出音孔靠近底端的位置不同。

2.被上诉人并未将涉案专利投入生产，其提起诉讼为恶意诉讼。

3.上诉人经营规模小，加工量不大，一审判决数额过高。

被上诉人周兰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被诉侵权产品与涉案专利的设计要点和整体外观一致，并无实际性差异，唯一不同的是右视图按键孔，被诉侵权产品属于组装关系唯一的组件产品，与其组合状态下的外观设计相同，落入涉案专利保护范围。

周兰向一审法院起诉请求判令福瑞祥公司：1.立即停止侵害涉案外观专利（专利号为ZL201330397187.X）的行为，包括停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品的生产的专用设备、模具；

2、赔偿周兰经济损失20万元（包括周兰调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：周兰于2013年8月9日申请了名称为“平板电脑（CA706）”的外观设计专利，于2014年4月9日获授权公告，专利号为ZL201330397187.X，专利权人为周兰。

该专利最近一次年费缴纳时间是2015年8月18日。

2015年8月19日，国家知识产权局针对第ZL201330397187.X号外观设计专利作出评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2016年3月22日，国家知识产权局专利复审委员会发出第28485号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。

广东省深圳市深圳公证处所出具（2015）深证字第138752号《公证书》显示，2014年8月6日，周兰的代理人在深圳市深圳公证处公证人员见证下，在深圳市福田区××大道××号收取了货物一箱。

一审当庭拆开深圳市深圳公证处所封存票据，其中包括顺丰速运单一张、“深圳市福瑞祥科技有限公司唐亚军”名片3张、送货单一份（五联）、收据一张。

送货单盖有“深圳市福瑞祥科技有限公司出货专用章”，收据盖有“深圳市福瑞祥科技有限公司财务专用章”，收据显示收到F706壳子100套货款800元，快递费100元，共计900元。

所封存资料还包括福瑞祥银行资料、深圳市福瑞祥科技有限公司对账单、深圳市福瑞祥科技有限公司报价单各一张。

一审法院从宝安市场监督管理局所调取现场检查笔录显示，福瑞祥公司承认有生产F706壳子，宝安市场监督管理局的工作人员在福瑞祥公司工厂查获了F706壳子，现场清点产品数量达1000个。

宝安市场监督管理局的工作人员拍摄照片显示，福瑞祥公司在其生产车间的白板上记录F706型号的白色卡盖有25000个，底盖当班产量3580个。

周兰为本案支出公证费800元、购物费900元。

ZL201330397187.X外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

从主视图看，正面为圆角矩形，长宽比例大约5：3,正面为一个较大的长方形屏幕，其与上下两端的间距大约是其与左右两侧间距的两倍。

从后视图看，产品背部与顶部、底部和左右侧面均为圆滑过渡。

产品上方有一个较大的圆角矩形状天线区域，其中心有一个圆形的后摄像头，右下角有一个排列成矩阵状的若干个圆形出音孔。

从左视图看，没有孔或按键的设计。

从右视图看，上方有两个较小的椭圆形按键，再往下有一个较大的椭圆形按键。

从俯视图看，产品顶部左侧一个近长方形插孔，右侧为一个圆形的耳机插孔。

从仰视图看，左侧一个较小的圆孔。

另外一审当庭拆封封存实物，内有白塑胶袋包装的平板电脑外壳（没有安装显示屏以及内部件），该产品没有其他包装及标注。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，相同之处在于：从后视图看，二者产品背部与顶部、底部和左右侧面均为圆滑过渡，产品上方有一个较大的圆角矩形状天线区域，其中心有一个圆形的后摄像头，右下角有一个排列成矩阵状的若干个圆形出音孔；

从左视图看，二者均没有孔或按键的设计；

从俯视图看，二者产品顶部左侧一个近长方形插孔，右侧为一个圆形的耳机插孔；

从仰视图看，二者左侧一个较小的圆孔。

不同之处主要在于主视图以及右视图。

主视图，专利显示的是平板电脑组装完状态（包括显示屏），被诉侵权产品系组装前的平板电脑外壳（没有安装显示屏以及内部件），但二者正面均为圆角矩形，长宽比例大约5：3,长方形屏幕与上下两端的间距大约是其与左右两侧间距的两倍；

从右视图看，被诉侵权产品上部从上至下分别有一长一短条状（近似梯形）按键孔，其下还有一个小的圆形孔，专利产品上方有两个较小的椭圆形按键，再往下有一个较大的椭圆形按键。

整体观察、综合判断，二者外观近似。

一审法院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。

《中华人民共和国专利法》规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

涉案ZL201330397187.X号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

涉案ZL201330397187.X号专利为平板电脑，被诉侵权产品为平板电脑壳，系组装平板电脑用中间产品，二者属于近似种类产品，且二者均基本体现了平板电脑的外观，将被诉侵权产品的外观与周兰专利图片平板电脑外壳部分进行比对，两者外观近似，被诉侵权产品落入涉案ZL201330397187.X号专利保护范围。

关于赔偿数额问题，周兰及福瑞祥公司均未提供因侵权致损或因侵权获利数额的确切证据，考虑周兰请求保护的涉案专利为外观设计专利，福瑞祥公司侵权行为的性质为制造、销售侵权，福瑞祥公司制造、销售有一定规模，同时，考虑周兰为取证、制止侵权行为支出公证费等费用，一审法院酌情确定福瑞祥公司赔偿周兰经济损失（含周兰为制止侵权支出的合理费用）5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳市福瑞祥科技有限公司立即停止侵害周兰ZL201330397187.X号外观设计专利权的行为，包括停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品的生产的专用设备、模具。

二、深圳市福瑞祥科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周兰经济损失（含维权合理支出）5万元。

三、驳回周兰的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费4300元，由深圳市福瑞祥科技有限公司负担，周兰预交案件受理费4300元予以退还。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

㈠关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

福瑞祥公司主张被诉侵权产品与涉案专利存在实质性差异，不落入涉案专利保护范围。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利为类似种类产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利相同之处在于：1.从后视图看，两者产品背部与顶部、底部和左右侧面均为圆滑过渡，产品上方有一个较大的圆角矩形状天线区域，其中心有一个圆形的后摄像头，右下角有一个排列成矩阵状的若干个圆形出音孔；

2.从左视图看，两者均没有孔或按键的设计；

3.从俯视图看，两者产品顶部左侧一个近长方形插孔，右侧为一个圆形的耳机插孔；

4.从仰视图看，两者左侧均有一个较小的圆孔。

两者的不同之处在于，1.从右视图看，涉案专利上方有两个较小的椭圆形按键，再往下有一个较大的椭圆形按键，被诉侵权产品上部从上至下分别有一长一短近似梯形的条状按键孔，其下还有圆形小孔。

2.从主视图看，涉案专利包含平板电脑的显示屏及内部件，被诉侵权产品则仅为平板电脑外壳，不含显示屏及内部件。

虽然被诉侵权产品与涉案专利在右视图的按键形状和排布方式上以及在主视图是否存在显示屏的视觉效果上存在差别，但是从涉案专利外观设计专利图片可知，涉案专利外观设计专利的视觉效果主要由其外壳体现。

而本案被诉产品的外壳是完整的，因此，本案中被诉侵权产品与涉案专利的相同点对整体视觉效果影响较大，而两者的不同点对整体视觉效果影响较小，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者差别属于细微差别，构成相近似的设计，故被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

㈡关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、福瑞祥公司侵权行为的性质和情节、周兰的维权支出等因素，在法定赔偿额范围内确定福瑞祥公司赔偿周兰经济损失及维权支出的合理费用共计人民币5万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人深圳市福瑞祥科技有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市福瑞祥科技有限公司负担。

本判决为终审判决。