新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终137号上诉人（原审被告）：克拉玛依区国隆商行，经营场所克拉玛依市克拉玛依区。

经营者：陈小琴，住克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：汪庆松（系陈小琴丈夫），住克拉玛依市克拉玛依区。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市。

法定代表人：赵双连，公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人克拉玛依区国隆商行（经营者陈小琴）（以下简称国隆商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初182号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

国隆商行委托诉讼代理人汪庆松，中粮集团委托诉讼代理人郑永慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

国隆商行上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，驳回中粮集团的诉讼请求；

2.由中粮集团承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院对中粮集团出示的昌吉公证处出具的（2016）新昌证字9153号公证书、公证书保全费、聘用律师合同、交通费票据真实性、合法性关联性均予以确认，不尊重事实，严重损害国隆商行利益。

2.一审判决国隆商行赔偿15000元没有任何依据，国隆商行进购条形码编号为6943650200670涉案葡萄酒时已经索取电子一单通，且电子索证索票之后通过食品安全电话查询机可以查看涉案葡萄酒的进货信息，国隆商行购买的涉案产品可以从食品安全在线监管系统查询到食品流向，证明涉案产品具有合法来源，中粮集团要求国隆商行赔偿的诉讼请求应当予以驳回。

中粮集团辩称，（一）本案中粮集团委托新疆巨臣律师事务所律师办理中粮集团与国隆商行侵害商标权纠纷案件并不违反法律禁止性规定，一审判决对支付合理费用的证据认定并无不当。

（二）长城葡萄酒作为中国葡萄酒行业第一品牌，产销量和市场占有率连续多年居同行业第一。

”长城牌”商标在2004年11月被国家商标局认定为驰名商标，应当受到更为严格和强有力的司法保护。

国隆商行作为酒类商品的销售者对其在经营过程中所要承担的义务是明知的，但其并未能提供证据证实其销售商品的合法来源。

国隆商行的行为存在过错，且至今仍未认识到其错误，一审判决在确定赔偿数额时，综合考虑涉案商标知名度等因素，该认定符合法律规定并无不当。

国隆商行的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.请求判令国隆商行立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；

2.请求判令国隆商行赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30,000元；

3.本案诉讼费用由国隆商行承担。

一审法院认定事实：2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了”greatwall”商标，并取得了第1968460号商标注册证，核定使用商品为第33类：杜松子酒；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

葡萄酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸馏饮料。

2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团有限公司。

2012年6月4日，该商标被核准续展注册，续展注册有效至2022年9月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了”長城”文字商标，并取得了第3244771号商标注册证，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地酒；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团有限公司。

该商标经续展有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了繁体”長城”竖版文字商标，并取得了第3244772号商标注册证，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地酒；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团有限公司。

该商标经续展有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了长城图形商标，并取得了第3244779号商标注册证，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地酒；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2008年4月29日，该商标变更注册人为中粮集团有限公司。

该商标经续展有效期至2023年7月20日。

2016年8月18日，中粮集团的委托代理人与昌吉市公证处公证人员一同来到克拉玛依市南新路门头标识为”国隆商行”的店内，中粮集团的委托代理人以普通消费者名义购买了外观标识为”长城图形”、”GREATWALL”、”長城”、”中粮长城葡萄酒（股份）有限公司授权，地址：烟台华夏城堡葡萄酿酒有限公司”的葡萄酒一瓶及外观标识为”長城”、”长城图案”、”烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司，地址：蓬莱市北沟镇北王绪”的葡萄酒一瓶。

付款后，国隆商行出具加盖商行印章的收据（票号为3020061）一张。

新疆维吾尔自治区昌吉市公证处公证人员对上述购买过程进行了公证，拍摄了照片并封存了被控侵权葡萄酒实物，制作了（2016）新昌证字第9153号《公证书》。

庭审中，在确认被控侵权葡萄酒封存完整的情况下，国隆商行当庭对其进行了拆封。

条形码编号为6943650500992的被控侵权的葡萄酒瓶身正面瓶贴的上部印有”GREATWALl”标识，中上部约三分之二的位置为连绵起伏的长城、群山及烽火台图形，中部印有”長城”文字标识，底部印有”中粮长城葡萄酒（股份）有限公司”字样。

条形码编号为6943650200670的被控侵权的葡萄酒瓶身正面瓶贴印有”長城”文字标识及长城图案，酒瓶背面瓶贴底部印有”烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司”的字样。

中粮集团表示其仅授权五家子公司在葡萄酒商品上使用”长城”商标，这五家子公司分别为：中国长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司和中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司。

其生产的葡萄酒在酒瓶正标下方均统一标注有”中粮酒业有限公司出品”字样，酒瓶背标统一标注长城驰名商标及标识。

被控侵权的2瓶葡萄酒中，条形码编号为6943650500992的葡萄酒，系国隆商行于2013年5月10日从乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场老潘酒业批发部所购。

中粮集团在本案中主张其为制止被告侵权行为支出公证保全费500元、购买被控侵权商品290元、律师代理费5000元、交通费、住宿费218元，合计6008元。

一审法院认为，根据商标法的规定，中粮集团系本案所涉第3244772号繁体”長城”文字竖版、第3244771号”長城”文字、第1968460号”GERATWALL”字母、第3244779号长城图形的商标权人，依法享有涉案商标专用权，在核定使用的商品上中粮集团的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对中粮集团注册商标专用权的侵害。

涉案商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类商品上，而被控侵权商品为葡萄酒，且在被控侵权商品的外包装正面明确标注有长城文字标识、其下为”长城图形”，背面瓶贴载明的生产商亦非中粮集团下属子公司。

通过实物的比对，可以明确被控侵权商品的标识与中粮集团要求保护的商标极为近似，普通消费者在不加以特别注意的情况下，很容易将该商品误认为是中粮集团的商品，或者认为与中粮集团存在某种特殊联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。

故依照《中华人民共和国商标法》第五十七条”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”的规定，国隆商行出售的被控侵权商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

中粮集团要求国隆商行停止销售其注册商标专用权的商品的诉讼请求，有事实及法律依据，本院依法予以支持。

本案的主要争议焦点：国隆商行是否应当向中粮集团赔偿侵权损失30000元。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依照该规定，界定商品是否合法取得，应结合商品的来源、商品的价格、商品及其商标的知名度，以及销售者的实际经验和国家对该种商品采购、销售的特殊规定等综合确定。

酒作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，从事酒类的经销商，必须严格执行规定。

商务部制定的《酒类流通管理办法》是国家针对酒类经营专门制定的办法，该办法第15条规定，酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的商品质量检合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《附随单》。

结合本案，国隆商行提交的《新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品销售”一单通”》可以证实条形码编号6943650500992的葡萄酒系从乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场老潘酒业批发部所购，其尽到了合理的审查义务，可以证实商品具有合法来源。

但对于条形码编号为6943650200670的葡萄酒，国隆商行未提交行政部门规定的附随单等证据证明商品来源；

其提交的食品安全电话查询机，仅能反映商品登记情况，不能证实其在购买被控侵权葡萄酒时尽到合理的注意义务，亦不能证明国隆商行购买该葡萄酒具有合法商品来源，故国隆商行以所售商品有合法来源不应承担赔偿责任的辩解不能成立，其应当承担相应的赔偿责任。

关于赔偿金额，由于中粮集团未提供证据证明其所受损失和国隆商行所获利益，亦未提供证据证明相关商标许可使用费用，一审法院综合考虑涉案商标知名度、国隆商行侵权行为的情节、范围以及侵权商品的销售价格、销售数量、商品利润、地区经济发展水平等因素，对国隆商行应当赔偿中粮集团的损失数额酌情予以确定。

对中粮集团为制止国隆商行侵权行为而支出合理费用，一审法院一并予以支持。

综上所述，中粮集团要求国隆商行停止销售其注册商标专用权的商品的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院依法予以支持；

对其要求国隆商行赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用30000元的诉讼请求，一审法院酌情予以确定。

判决：一、国隆商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯告中粮集团第1968460号、3244771号、第3244772号、第3244779号注册商标专用权的涉案商品；

二、国隆商行于判决生效之日起五日内赔偿原告中粮集团经济损失15000元（含中粮集团为制止侵权行为支出的合理费用）。

案件受理费550元，由国隆商行负担。

本院二审期间，国隆商行提交3份证据材料。

1.乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部于2013年5月10日出具的《新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品销售”一单通”》；

2.新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品安全在线监管系统上查询王军批发部所有的进货凭证的打印件，其中包括涉案产品；

3.新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品安全在线监管系统上查询到条形码为6943650200670的葡萄酒信息的打印件。

用以证明被控侵权的条形码编号为6943650200670的葡萄酒享有合法来源。

经质证，中粮集团对证据1认为印章不清楚，真实性不认可，”一单通”显示的生产日期为2012年10月25日，但涉案产品的生产日期是2013年1月25日，故对关联性不认可。

对证据2、3的真实性、合法性、关联行均不认可，打印件没有工商管理部门的认证，该网站是否具有公信力并不确认，打印件显示的日期都为2012年10月25日，与涉案产品不符。

对国隆商行提交的证据1”一单通”上”乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部”的印章清晰，本院对该份证据的真实性予以确认，由于该份”一单通”上的记载的条形码标号为6943650200670对应的商品的生产日期与涉案产品上的生产日期不符，该”一单通”与本案涉案侵权产品没有对应关系，故本院对证据1的关联性不予确认。

对证据2、3因国隆商行未能证明二份证据的出具单位及证据来源，故对证据2、3的真实性、合法性、关联性不予确认。

本院经审理查明，2013年5月10日乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部出具的一单通上条形码编号为6943650200670，商品名称为1992干红葡萄酒750ml-20121025，生产厂家为烟台华夏长盛葡萄酒业有限公司，该葡萄酒的的生产日期为2012年10月25日，涉案侵权产品条形码编号为6943650200670的葡萄酒上显示的生产日期为2013年1月25日。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为,本案的争议焦点为:一、公证证据能否作为本案的定案依据；

二、国隆商行所售涉案侵权产品是否具有合法来源；

三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于公证证据能否作为本案定案依据的问题。

中粮集团为了取得国隆商行侵权的证据，委托公证部门对其取证过程进行了公证，封存了被诉侵权产品并制作了公证书。

上述行为不违反法律规定，国隆商行并未提交证明中粮集团出示的公证书不合法的证据，一审法院依据公证证据认定国隆商行构成侵权并无不妥，本院予以维持。

关于国隆商行所售涉案侵权产品是否具有合法来源的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，”销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”酒作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，从事酒类的经销商，必须严格执行规定。

结合本案，国隆商行提交的新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品销售”一单通”上显示的生产日期与涉案侵权产品的日期不一致，该份”一单通”不能与涉案侵权产品形成对应关系，无法证明国隆商行所售涉案侵权产品具有合法来源，国隆商行销售的涉案侵权产品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，因此国隆商行以销售涉案侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

”第六十三条第三款规定：”权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

”一审法院在中粮集团未提供其因国隆商行侵权所受到损失的证据，也未提供国隆商行因侵权所获的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、国隆商行侵权行为的性质、情节、地区经济发展水平等因素，酌定赔偿数额为15000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，国隆商行（经营者陈小琴）的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费175元，由克拉玛依区国隆商行（经营者陈小琴）负担。

本判决为终审判决。