福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终389号上诉人（原审被告）漳州市海明机械有限公司，住所地福建省漳州市平和县。
法定代表人何海滨，董事长。
委托诉讼代理人韩志杰，北京高沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪冠振，男，汉族，1972年5月13日出生，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人卞坚群，福建君州律师事务所律师。
上诉人漳州市海明机械有限公司（以下简称海明公司）因与被上诉人汪冠振侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1045号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。
上诉人海明公司的委托诉讼代理人韩志杰、被上诉人汪冠振的委托诉讼代理人卞坚群到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
海明公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人汪冠振的全部诉讼请求，并由汪冠振承担本案一审和二审的诉讼费。
事实和理由：1.上诉人海明公司并未制造被控侵权产品。
虽然被上诉人汪冠振提供的证据（2016）厦思证内字第3341号公证书所附照片中的称重分选机显示了海明公司的名称和地址，但在被控侵权产品托盘和盘座上没有上诉人的任何标识，因此，即使认定上诉人制造了称重分选机，但是被控侵权产品只是属于称重分选机的一个零部件，不能据此认定海明公司制造了被控侵权产品。
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，将被控侵权产品作为零部件，制造另一产品的，属于专利法第十一条规定的使用行为；
销售该另一产品的，属于专利法第十一条规定的销售行为。
故一审法院认定上诉人存在制造被控侵权产品的行为错误。
2.海明公司未侵犯被上诉人汪冠振的专利权。
一审时，被上诉人提交了两类实物以及实物的照片作为比对的证据，系比对对象错误。
被上诉人代理人在指认公证书中显示的涉案专利的技术特征时，完全不能予以指认，其应承担举证不利的后果。
同时，原告提交的公证书不能完整、清楚地显示被控侵权产品上包含涉案专利权利要求的全部技术特征。
一审法院依职权直接认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围是错误的。
根据专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
涉案ZL201520480202.0号专利权利要求书记载：在所述的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体。
而被控侵权产品的凹盘面嵌入斜板，成为了七斜面体，该技术特征与权利要求记载的技术特征明显不同，不属于相同或者等同特征，一审法院认定错误，被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求确定的保护范围。
3.上诉人不应当承担任何赔偿责任，一审法院判决赔偿额不当。
上诉人的行为没有侵犯被上诉人的专利权，因此不应当承担任何损害赔偿责任。
即使认定上诉人的行为构成侵权，一审法院判决的赔偿额不当。
涉案专利的类型为实用新型专利，创造性并不高。
在侵权的性质方面，即使认定侵权成立，上诉人的行为也并不属于故意侵权。
涉案证据中的《承诺书》形式方面并不完善，内容也不能证明上诉人属于故意侵权。
在侵权行为的情节方面，如前所述，根据已有证据，最多只能认定上诉人销售被控侵权产品的行为，而不能认定存在制造被控侵权产品的行为。
上诉人销售被控侵权产品的数量也较少，规模较小；
侵权行为持续的时间最多只有短短几个月。
综合考虑到上述因素，一审法院判决12万元的赔偿额明显过高。
总之,上诉人不应当承担任何赔偿责任，即使在侵权成立的前提下，其应当承担的赔偿责任也应当远远低于判决赔偿额。
综上所述，上诉人并未制造被控侵权产品，也未侵犯被上诉人的专利权，上诉人不应当承担任何赔偿责任，一审法院判决赔偿额不当。
汪冠振辩称，海明公司的上诉没有事实和法律依据。
被上诉人汪冠振于一审向法院提交的两份公证书及海明公司向被上诉人所出具的承诺书，充分证明了海明公司的侵权事实。
被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
一审时双方均确认，托盘及托盘座是柚子分选机不可或缺的重要组成部分。
在认定赔偿金额时应充分考虑研发成本、两项专利在整套分选机设备中的重要性、维权支出的公证费和律师费等合理费用。
上诉人在其出具的承诺书中确认的已销售了的侵权产品柚子分选机就达9台，上诉人由此获利远高于一审判决上诉人赔偿金额12万元。
请求驳回上诉，维持原判。
汪冠振向一审法院起诉请求：1.判令海明公司停止侵害行为，立即停止制造、销售柚子分级机等侵犯汪冠振专利号为ZL201520480202.0专利名称为“新型果蔬分拣托盘”及专利号为ZL2015204080231.7名称为“果蔬分拣托盘座”实用新型专利权的产品，销毁库存的侵权产品及半成品；
2.判令海明公司向汪冠振赔偿损失人民币（币种下同）500000元；
3.判令海明公司向汪冠振赔偿律师费28000元、公证费4000元；
4.判令海明公司承担本案诉讼费和保全费用。
一审法院认定事实：2015年7月7日，汪冠振将其研制的“新型果蔬分拣托盘”向国家知识产权局申报了实用新型专利。
2016年1月20日，经该局授权公告，汪冠振取得ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利，该专利权利要求书为:“1.新型果蔬分拣托盘，包括凹盘面和设在凹盘面下的盘架，其特征在于：在所述的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体。
2.根据权利要求1所述的新型果蔬分拣托盘，其特征在于：所述的凹盘面下方的盘架上设有两支撑柱，在两支撑柱之间设有一平台，所述的平台用于与盘座相配合，所述的平台在盘架的两侧各有一个，平台由斜板支撑。
”2015年7月7日，汪冠振将其研制的“果蔬分拣托盘座”向国家知识产权局申报了实用新型专利。
2016年1月20日，经该局授权公告，汪冠振取得ZL201520480231.7号“果蔬分拣托盘座”实用新型专利，该专利权利要求书为:“1.果蔬分拣托盘座，包括盘座卡扣和设在盘座卡扣上的盘座顶架，其特征在于：在所述的盘座顶架两侧伸出端各设有一顶台；
所述的顶台的两侧端设有一平台，所述的平台与托盘的平台相配合，在两平台的中间为一突斜体，突斜体与平台连成一体。
”海明公司于2016年10月1日出具《承诺书》，载明：“新型果蔬分拣托盘专利（专利号：ZL201520480202.0）、果蔬分拣托盘座专利（专利号：ZL201520480231.7）、卸料顶出装置专利（专利号：ZL201520479584.5）是由发明人汪冠振研制、开发的，拥有合法的、独立的专利权。
漳州市海明机械有限公司生产的柚子分级机复制、生产了以上专利的托盘以及托盘座1000套，卸料顶出装置500套，用在9台售出分级机后，余下托盘以及托盘座159套，卸料顶出装置469套，现在承诺不再继续侵权使用、生产。
”《承诺书》落款签名为“张泽明”，并加盖海明公司印章。
2016年10月14日，汪冠振的委托诉讼代理人卞坚群与厦门市思明区公证处工作人员到位于福建省漳州市平和县一处门口悬挂“荣骏果业”、外墙喷涂“闽惠农套装厂”的工厂，公证处工作人员对该工厂的外观进行拍照，对该工厂内架设的分选设备及设备上的分拣托盘等相关设施进行拍照、摄像，所摄视频文件刻录成光盘。
厦门市思明区公证处于2016年10月21日出具（2016）厦思证内字第3341号《公证书》，对上述行为予以公证。
《公证书》所附照片体现该工厂内架设的称重分选机上标注“公司：漳州市海明机械有限公司”字样及该公司地址、技术服务电话。
2016年10月14日，汪冠振、汪冠振委托诉讼代理人卞坚群与厦门市思明区公证处工作人员到位于福建省漳州市平和县山格镇平寨村迎宾路与正兴大道交汇处的“海明机械”厂房，公证处工作人员对该工厂的外观、路牌、厂房内分拣托盘及悬挂的营业执照等进行拍照，对该厂房内摆设的分拣托盘、托盘座进行摄像。
汪冠振与海明公司总经理张泽明（经汪冠振指认）进行交谈，公证处工作人员对交谈过程进行摄像。
所摄视频文件刻录成光盘。
厦门市思明区公证处于2016年10月21日出具（2016）厦思证内字第3342号《公证书》，对上述行为予以公证。
经比对，（2016）厦思证内字第3342号《公证书》所附光盘中，名称为“QQ视频20161019154445”的视频体现厂房墙上悬挂的营业执照登记的名称为“漳州市海明机械有限公司”；
厂房中放置的果蔬分拣托盘包括凹盘面和设在凹盘面下的盘架，凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个七斜面体，凹盘面下方的盘架上设有两支撑柱，在两支撑柱之间设有平台，用于与盘座相配合，平台在盘架的两侧各有一个，平台由斜板支撑；
厂房中放置的果蔬分拣托盘座包括盘座卡扣和设在盘座卡扣上的盘座顶架，在盘座顶架两侧伸出端各设有一顶台，顶台的两侧端设有一平台，该平台与托盘的平台相配合，在两平台的中间为一突斜体，突斜体与平台连成一体。
一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
判断被诉侵权产品是否构成侵权应以被诉侵权产品是否完全覆盖专利权利要求的全部技术特征为依据。
汪冠振经核准取得ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”、ZL201520480231.7号“果蔬分拣托盘座”实用新型专利，上述专利至今有效，依法应予保护。
被诉侵权产品果蔬分拣托盘的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个七斜面体，与汪冠振ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1“在所述的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体”不相同。
“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利说明书中“发明内容”载明：“为解决现有技术中分拣下料装置中所托盘存在的缺陷和问题，提供一种稳定的新型果蔬分拣托盘。
……本发明的有益效果是：与现有技术相比，本发明的新型果蔬分拣托盘由于对托盘盘面进行了优化，使柚子进入盘面重心偏移量小，承力面集中，保证了托盘的稳定性，同时对盘架与盘座配合部分采用平台处理，使盘座可以对托盘进行有效的支撑和防止托盘滑动。
保证了托盘的可靠性。
”被诉侵权产品果蔬分拣托盘的凹盘面通过两个斜板的增加，形成一个七斜面体，使凹盘面的受力点向内移，使柚子落入凹盘面后，柚子的头端将偏向两个斜板中间，使支撑柚子的受力面转移到凹盘面的中间，保证了凹盘面的稳定性，即使柚子偏向斜板上，也因斜板的设置而使重心向内移，使柚子不会颠覆托盘，保证了托盘的稳定和可靠。
被诉侵权产品果蔬分拣托盘的上述技术特征与“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1“在所述的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体”相比，系以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到，两者构成等同。
被诉侵权产品果蔬分拣托盘的其他技术特征与“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1、2所记载的技术特征相同。
因此，被诉侵权产品果蔬分拣托盘的技术方案落入“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1、2的保护范围。
被诉侵权产品果蔬分拣托盘座的技术特征与汪冠振ZL201520480231.7号“果蔬分拣托盘座”实用新型专利权利要求1所记载的技术特征相同，被诉侵权产品果蔬分拣托盘座的技术方案落入“果蔬分拣托盘座”实用新型专利权利要求1的保护范围。
果蔬分拣托盘、果蔬分拣托盘座用于实现果蔬分拣功能，是分选机的重要组成部分。
海明公司确认（2016）厦思证内字第3342号《公证书》所附照片的称重分选机是其生产的，其主张分选机中的果蔬分拣托盘、果蔬分拣托盘座不是其生产的，但并未提供相关进货凭证予以证明。
海明公司出具的《承诺书》载明其生产的柚子分级机复制、生产了侵害汪冠振ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”、ZL201520480231.7号“果蔬分拣托盘座”等实用新型专利的产品，用在9台售出分级机，并承诺不再实施使用、生产行为。
综合本案证据，应认定海明公司未经汪冠振许可，生产、销售侵害汪冠振上述涉案实用新型专利的产品，其行为构成对汪冠振上述涉案实用新型专利的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。
因汪冠振未能充分举证证明其所受的损失数额或海明公司的获利数额，综合考虑涉案专利的类型、海明公司侵权行为的性质及侵权的主观恶意等情节，酌情确定赔偿数额。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决:被告海明公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售并销毁侵犯原告汪冠振ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”、ZL201520480231.7号“果蔬分拣托盘座”实用新型专利的产品；
被告海明公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告汪冠振经济损失（含合理费用）120000元；
驳回原告汪冠振的其他诉讼请求。
案件受理费9120元，由原告汪冠振负担2736元，被告海明公司负担6384元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审法院审理查明的事实属实。
另查明，被上诉人汪冠振为维权支付律师费28000元、公证费4000元。
有汪冠振和福建君州律师事务所签订的《委托律师代理诉讼合约书》、厦门增值税普通发票予以证实。
本院认为，根据双方当事人的诉讼主张，结合已经查明的案件事实，本案存在三个焦点问题,分别认定如下：(一）关于上诉人海明公司是否生产了被诉侵权产品被上诉人提供的证据9《承诺书》，落款为“漳州市海明机械有限公司”并盖公司章，同时落款签名“张泽明”，落款时间为2016年10月1日。
上诉人海明公司一、二审庭审质证均确认了该《承诺书》上所盖公司印章的真实性，二审庭审上诉人确认“张泽明”系公司总经理。
因此，该承诺书的真实性可以认定。
承诺书内容如下：“新型果蔬分拣托盘专利（专利号：ZL201520480202.0）、果蔬分拣托盘座专利（专利号：ZL201520480231.7）、卸料顶出装置专利（专利号ZL201520479584.5）是由发明人汪冠振研制、开发的，拥有合法的、独立的专利权。
漳州市海明机械有限公司生产的柚子分级机复制、生产了以上专利的托盘以及托盘座1000套，卸料顶出装置500套，用在9台售出分级机后，余下托盘以及托盘座159套，卸料顶出装置469套，现在承诺不再继续侵权使用、生产。
特此承诺”。
据此，可以认定，上诉人海明公司向被上诉人汪冠振出具承诺书，自认了海明公司生产、销售侵犯了被上诉人汪冠振ZL201520480202.0号名称为“新型果蔬分拣托盘”、ZL201520480231.7号名称为“果蔬分拣托盘座”的实用新型专利权的产品的事实。
被上诉人提供的证据7、8为厦门市思明区公证处出具的（2016）厦思证内字第3341号《公证书》、（2016）厦思证内字第3342号《公证书》。
其中，（2016）厦思证内字第3341号《公证书》对公证处工作人员到荣骏果业（外墙喷涂“闽惠农套装厂”）的工厂进行证据保全的过程予以了公证。
公证过程中所拍摄的照片及视频显示，在该工厂厂房内正在作业的（柚子）称重分选机的电子显示屏显示：“公司：漳州市海明机械有限公司地址：漳州市平和县山格镇平寨村”，同时注明了技术服务电话。
该称重分选机上显示的公司名称及地址和上诉人海明公司的公司名称及住所地一致。
（2016）厦思证内字第3342号《公证书》则对公证处工作人员到福建省漳州市平和县山格镇平寨村迎宾路与正兴大道交汇处的“海明机械”厂房进行证据保全的过程予以了公证，公证过程中所拍得的照片和视频显示，墙上所挂营业执照即上诉人漳州市海明机械有限公司的营业执照。
公证过程中还对厂房中堆放的被诉侵权产品进行了清晰的近景拍摄。
因此，两份公证书的内容进一步印证了上诉人海明公司生产、销售被诉侵权产品的事实。
综上，本院认定上诉人海明公司生产、销售了被诉侵权产品。
上诉人主张其即使侵权也只是销售被诉侵权产品并未生产被诉侵权产品，没有根据，不能成立。
上诉人主张即使其生产了称重分选机，但是分选机上的果蔬分拣托盘和果蔬分拣托盘座也非其所生产，该主张同样缺乏根据，不能成立。
（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围上诉人海明公司上诉主张被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围基于两点理由：其一，一审法院是对被上诉人提交的产品实物及实物照片进行比对，属于比对对象错误。
被上诉人在对公证书所附光盘视频中的被诉侵权产品和专利权利要求进行比对时对技术特征无法进行说明。
公证书所附光盘视频不能完整、清楚地显示被诉侵权产品包含涉案专利权利要求的全部技术特征。
一审庭审未组织双方当事人就被诉侵权产品和涉案专利权利要求技术特征进行比对而依职权直接认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求确定的保护范围是错误的。
其二，涉案两项专利中的ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1载明，其特征在于托盘的“凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体”，而被诉侵权产品的凹盘面嵌入斜板，形成七斜面体。
二者此技术特征不相同也不等同。
本院认为，一审庭审笔录载明，一审当庭播放了公证书所附光盘，组织双方进行了质证和比对，特别是（2016）厦思证内字第3342号公证书所附光盘中名称为“Q视频20161019154445”的视频是对被诉侵权产品从各种角度近景拍摄所得的影像，一审庭审组织双方对该视频中被诉侵权产品的技术特征同涉案专利权利要求技术特征进行了比对。
此质证和比对情况一审庭审笔录有详细记载，并具体到了分秒的时间节点。
上诉人第一点理由与事实不符，不能成立。
涉案ZL201520480202.0号“新型果蔬分拣托盘”实用新型专利权利要求1内容如下：“新型果蔬分拣托盘，包括凹盘面和设在凹盘面下的盘架，其特征在于：在上述的凹盘面靠外侧的两个对角线上各嵌入一块斜板，使凹盘面形成一个六斜面体。
”该专利的说明书中“发明内容”载明：“为解决现有技术中分拣下料装置中所托盘存在的缺陷和问题，提供一种稳定的新型果蔬分拣托盘。
……本发明的有益效果是：与现有技术相比，本发明的新型果蔬分拣托盘由于对托盘盘面进行了优化，使柚子进入盘面重心偏移量小，承力面集中，保证了托盘的稳定性，同时对盘架与盘座配合部分采用平台处理，使盘座可以对托盘进行有效的支撑和防止托盘滑动。
保证了托盘的可靠性。
”经比对，被诉侵权产品果蔬分拣托盘的技术特征与ZL201520480202.0号新型果蔬分拣托盘实用新型专利权利要求1相比，虽存在七斜面体和六斜面体的不同，但二者工作方式、功能、效果是相同的，且所存在的不同是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，因此，二者构成等同。
一审法院依据专利权人请求保护的范围，对专利权利要求以及被诉侵权产品技术特征逐一进行比较，进而认定被诉侵权产品落入了权利人的专利权的保护范围，是正确的。
上诉人的第二点理由也不能成立。
综上，本院认定，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
（三）关于海明公司是否应承担专利侵权责任及应承担的赔偿数额《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。
”海明公司应依照上述规定承担相应的侵权责任。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
原审法院在双方当事人未能举证证明专利权人因被侵权所受实际损失或侵权人因侵权所获得的利益情况下，综合考虑涉案专利的类型、海明公司侵权行为的性质及侵权的主观恶意等情节，依法酌情确定12万元的赔偿金额（含合理费用），事实和法律依据充分，并无不当。
综上所述，海明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人漳州市海明机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华代理审判员 贾晓燕代理审判员 曹慧敏二〇一七年六月二十七日书 记 员 陈美婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；