浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民初850号原告：无锡阿维工业设计有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新明村泾兴路2号。

法定代表人：姜维，总经理。

委托诉讼代理人：崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：朱颖民，男，1973年7月16日出生，汉族，住浙江省武义县。

被告：永康市开发区炫酷滑板车经营部，住所地浙江省永康市经济开发区长城村科源三街26—30号。

经营者：应滔，男，1995年7月20日出生，汉族，住浙江省永康市。

原告无锡阿维工业设计有限公司（以下简称阿维公司）与被告朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部（以下简称炫酷经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年12月23日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2017年2月15日公开开庭审理本案。

原告阿维公司的委托诉讼代理人崔艳、被告朱颖民，被告炫酷经营部的经营者应滔到庭参加诉讼。

同年5月23日，本院组织原、被告双方对庭审后提交的证据进行质证，原告阿维公司的委托诉讼代理人崔艳、被告朱颖民、被告炫酷经营部的经营者应滔参与质证。

本案现已审理终结。

原告阿维公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告“摩托车挡风罩（地平线S）”（专利号ＺＬ20133035××××.0）外观设计专利权的侵权产品，并销毁模具及库存产品；

2.判令两被告赔偿原告经济损失及维权合理费用10万元；

3.判令两被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告系ＺＬ20133035××××.0号专利的专利权人，该专利至今有效。

原告发现两被告未经授权的情况下，擅自生产、销售、使用涉嫌侵犯原告上述专利权的侵权产品。

原告曾针对朱颖民经营的永康市东城金民滑板车经营部就其侵害ZL201330355174.6号专利提起诉讼，法院判决侵权成立。

现被告朱颖民明知原告有多项专利，采取注销原经营部，并设立炫酷经营部的方式逃避法律责任。

两被告共同经营，属于共同侵权。

两被告的行为侵犯了原告的专利权，且主观恶意明显，给原告造成了严重的经济损失。

被告朱颖民、炫酷经营部共同答辩称，整车外观有专利和专利评估报告，并没有单独销售被控侵权产品；

被控侵权产品和原告的专利不相同，不构成侵权。

原告阿维公司为支持其诉讼主张向法院提交以下证据：1.ＺＬ20133035××××.0号外观设计专利证书、缴费收据、评价报告，证明原告为涉案专利权利人且专利至今有效。

2.两被告经营场地图片。

3.（2017）浙甬永证民字第248号公证书及实物。

4.被控侵权产品图片。

证据2-4，证明两被告制造、销售、许诺销售被控侵权产品的事实。

5.（2015）浙金知民初字第386、437号民事判决书，证明被告朱颖民重复侵权，主观恶意和过错明显。

6.通信服务费电子发票，证明158××××5711手机号码持有人和使用人为原告公证委托代理人董孟蛟的事实。

7.旺旺聊天记录截图。

8.被告炫酷经营部经营者应滔与原告公证委托代理人短信来往截图。

9.百度搜索“158××××6116”手机号码情况。

证据7-9，证明原告所提交（2017）浙甬永证民字第248号公证书公证实物为两被告制造、销售以及“158××××6116”手机号码使用人为炫酷经营部经营者应滔的事实。

10.品创物流网页截图及电话沟通录音，证明两被告未通过品创物流向原告发货事实。

11.情况说明，证明（2017）浙甬永证民字第248号公证书系董孟蛟所公证，手机号码为158××××5711。

被告朱颖民、炫酷经营部对原告阿维公司提供的证据发表如下质证意见：证据1、3、4，无异议；

证据2、5，真实性无异议，但对证明目的有异议；

证据6-9，158××××5711系公用号码，不能证明系应滔本人使用；

证据10，品创物流现已分为两个物流公司，货单上的查询号码已经不能使用；

证据11，手机号码并不一定本人使用，不能达到原告证明目的。

被告朱颖民、炫酷经营部为支持其答辩意见，共同向法院提交以下证据：1.201630157718.1号外观设计专利证书及专利评价报告一份。

2.（2016）浙07民初787号民事裁定书一份。

证据1-2，证明被控侵权产品并未侵权。

3.顺天物流货物签收单。

4.订单编号为2951778684566869的订单截图。

5.无锡品创货运有限公司出具的证明一份。

6.浙江移动永康分公司紫薇中路移动营业厅出具的证明一份。

证据3-6，证明被告系通过品创物流将产品发给原告而非公证书显示的顺天物流，故本案被控侵权产品并非被告发送给原告。

原告阿维公司对上述证据发表如下质证意见：证据1，对专利证书和评价报告的真实性无异议，但该专利申请日晚于涉案专利申请日，且该专利系整车专利，与本案专利并不一致，与本案无关；

证据2，真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，（2016）浙07民初787号案件的撤诉并不代表被告专利合法性。

证据3，三性均无异议，物流签收单上158××××6116为应滔的电话，且该物流系被告要求原告先进行网上确认才给予交付；

证据4，系网络打印件，真实性、合法性由法庭审核，该证据能证明发货方和退货信息均为被告朱颖民，证明被告朱颖民仍然是该店铺的实际经营者，但是品创物流未能查询到物流信息流转，该物流单号系伪造，不能达到被告的证明目的；

证据5，三性均有异议，经原告查询品创货运公司并没有该物流信息；

证据6，三性均有异议，第一次庭审中炫酷经营部经营者应滔已自认158××××6116系本人所使用号码，且该证明出具人为浙江移动永康分公司紫薇中路移动营业厅，但所盖章为物流专用签收章，不具有证明效力。

根据原告阿维公司的申请，本院依法调取了（2016）浙07民初787号案件庭审笔录，原告拟证明两被告生产、销售、许诺销售被控侵权产品。

两被告对庭审笔录的三性均无异议。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：1.关于原告阿维公司提交的证据。

证据1-4，两被告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，上述证据能证明原告系涉案专利人、交纳专利年费的事实，至于两被告生产、销售被控侵权产品的事实将结合其他证据在本院认为部分予以阐述。

证据5，两被告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，证明本案被告朱颖民在经营永康市东城金民滑板车经营部期间曾因侵犯原告专利被金华市中级人民法院判决认定侵权。

证据6、11，能证明158××××5711的手机号登记人为董孟蛟，本院予以采纳。

证据7-9，结合炫酷经营部经营者应滔的庭审陈述，能证明158××××6116的手机号码系炫酷经营部使用，至于被控侵权产品是否由两被告生产、销售的问题将在本院认为部分阐述。

证据10，经当庭播放，反映原告查询物流情况。

2.关于被告朱颖民、炫酷经营部提交的证据。

证据1、2，真实性予以确认，但其所提交的外观设计专利权证书系整车专利，与本案无关，撤诉裁定仅能证明原告曾撤诉的事实，并不能以此认定被告不构成侵权，故该组证据不能达到被告的证明目的，本院不予采纳。

证据3，顺天物流签收单的真实性原告无异议，本院对真实性予以确认，至于证明目的将结合其他证据综合予以考虑；

证据4，订单截图的真实性本院经审核予以确认，但运单编号系店铺经营者自行录入的内容，其不能证明实际承运人为品创物流；

证据5，品创公司的证明，该证据内容应属于证人证言，证明力较弱，该证据不能达到证明被告所销售货物系由品创物流直接承运至宁波，原告的异议成立。

证据6，原告对三性均有异议，且与炫酷经营部经营者应滔的庭审陈述矛盾，不能达到被告的证明目的，本院不予采纳。

3.关于本院调取的庭审笔录。

本院对真实性予以认可，但（2016）浙07民初787号案件所涉专利与本案专利不同，该证据与本案无关，本院不予采纳。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：2013年12月25日，原告阿维公司获得了名称为“摩托车挡风罩（地平线S）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133035××××.0。

该外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图7幅图片，设计要点在于产品的形状，用途为摩托车的零部件，最能表明设计要点的图片为立体图。

从立体图看，产品整体为居中对称的薄形盾状结构，上下倾斜，顶部带大V形弯曲弧度，左右侧面上部带弧形凹口，产品沿中间脊线向两侧光滑内收，下部有凸起箭头状设计，箭头状设计和脊线之间有对称分布的圆形孔。

2016年11月9日，涉案专利缴纳了年费。

2017年1月4日，宁波市永欣公证处应阿维公司委托代理人董孟蛟的申请进行了证据保全公证，并于同年1月19日制作了（2017）浙甬永证民字第248号公证书。

其中记载：2017年1月4日，董孟蛟使用计算机登录www.taobao.com网页，输入“dmj158××××5711”及密码登录，在主页搜索栏选择“店铺”并输入“仿杜卡迪，金鹰，R6，铁牛”后点击进入搜索结果跳转的“仿杜卡迪，金鹰，R6，铁牛大跑车总店”店铺页面，浏览店铺相关网页，并点击上述店铺内“摩托车跑车地平线炫酷跑车125CC-250CC街跑趴赛大型摩托新款跑车”商品链接，购买上述商品并支付成功后，完成购买行为。

同年1月16日，公证人员与董孟蛟前往宁波市鄞县大道1399号顺天物流提货点，提取上述购买的摩托车，并获得由顺天物流出具的“货物签收单”一张。

公证人员对物流公司周边情况及摩托车放置情况进行拍照，并将摩托车存放于公证处。

同年1月17日，董孟蛟到公证处拆封查验，公证人员对摩托车的外观进行拍照，之后对摩托车的部分组装零配件进行拆解，并对拆解零配件进行拍照，最后将拆解下来的零配件进行密封，且对密封情况进行拍照。

上述保全行为结束后，公证人员将上述密封的零配件及货物签收单交由董孟蛟保管。

原告阿维公司于2015年以被告永康市东城金民滑板车经营部（经营者为朱颖民）侵犯ZL201330355174.6号、ZL201330355219.X号外观设计专利权为由向本院提起诉讼，案号为（2015）浙金知民初字第386、437号。

2016年3月16日、5月23日，本院经审理判决认定被告永康市东城金民滑板车经营部构成侵权。

另查明，被告炫酷经营部系个体工商户，成立于2016年3月30日，经营范围为滑板车及配件批发、零售。

158××××6116的手机号码为炫酷经营部使用。

朱颖民系淘宝网店“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”的经营者。

庭审中，将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对。

经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利除连接孔有区别外，其他均与涉案专利相同，构成实质性相似；

两被告认为被控侵权产品与涉案专利在连接孔和形状不同，不构成侵权。

将涉案外观设计专利图形与被控侵权产品进行比对，两者的相同点主要在于：整体为居中对称的薄形盾状结构，上下倾斜，顶部带大V形弯曲弧度，左右侧面上部带弧形凹口，产品沿中间脊线向两侧光滑内收，下部有凸起箭头状设计。

不同点在于：两者连接孔的分布位置和排列不同。

本院认为，原告享有的专利号为ＺＬ20133035××××.0的外观设计专利在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，应受法律保护。

本案争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、被告朱颖民、炫酷经营部是否构成共同侵权；

三、两被告的民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据比对分析可见，被控侵权产品与涉案专利除在连接孔的位置和排列存在区别外，整体造型、V形弯曲、弧形凹口等部位均相同。

本院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认识能力来看，两者的区别特征所占比例较小，在使用过程中也不易被普通消费者所特别注意，对整体视觉效果影响较小。

结合上述相同特征及区别特征综合判断，可以认定被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者属于近似设计，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点二。

庭审中，被告炫酷经营部对销售、许诺销售被控侵权产品没有异议，但认为与朱颖民无关，被告朱颖民也提出其与被告炫酷经营部不构成共同侵权的辩解。

对此，本院注意到以下情况：1.被告朱颖民提出其已将“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”转让给第三人，将永康市东城金民滑板车经营部转让给炫酷经营部，但其均没有提供相应的证据予以证明，该辩解不能成立，淘宝店铺应认定为系朱颖民经营。

2.从公证书内容看被控侵权产品系原告从“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”公证购买所得，两被告虽提出公证书中的顺天物流单与其淘宝订单上记录的品创物流单不符，其所发产品并非被控侵权产品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第69条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

两被告虽对物流签收单有异议，但对被控侵权产品并未提出明确的反对意见，且所提供的证据也不足以推翻公证证明的内容，因此，应认定被控侵权产品系“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”发货给原告。

3.从顺天物流签收单上看，发货方联系方式为159××××6116，该号码系炫酷经营部所使用的号码。

4.“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”网页上多次出现带有炫酷经营部字号的“炫酷跑车”、“炫酷新款4代”等标注，淘宝店客服回复内容“来不及回复请咨询掌柜158××××6116”中的手机号码系炫酷经营部使用的手机号码。

5.炫酷经营部与朱颖民之前经营的永康市东城金民滑板车经营部的经营地址相同，永康市东城金民滑板车经营部的注销时间为2016年3月25日，炫酷经营部的设立时间为2016年3月30日。

6.被告朱颖民与炫酷经营部没有提供相应的证据证明双方关于被控侵权产品存在明确的交易情况。

因此，综合以上情况，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，本院认为被告朱颖民、炫酷经营部共同销售、许诺销售了被控侵权产品，构成共同侵权。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

涉案专利合法有效，应受法律保护，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围，被告朱颖民、炫酷经营部未经原告许可，以生产经营为目的销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

至于原告所提要求两被告停止生产并销毁模具和库存侵权产品的诉讼请求，由于其所提供的证据不能予以证明，依据不足，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定，原告未向本院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，本院综合考虑以下情况：1.涉案专利为外观设计专利，其申请日为2013年7月26日；

2.侵权产品为摩托车配件；

3.两被告的侵权行为为销售、许诺销售行为；

4.两被告的主观恶意程度，尤其是被告朱颖民在经营永康市东城金民滑板车经营部期间曾因侵犯原告专利被法院判决认定侵权；

5.原告为维权而支出的合理费用等。

综上，本院酌情确定由被告朱颖民、炫酷经营部共同赔偿原告阿维公司经济损失30000元。

综上，阿维公司诉讼请求中合理部分本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部立即停止销售、许诺销售落入原告无锡阿维工业设计有限公司名称为“摩托车挡风罩（地平线S）”专利号为ZL201330356098.0的外观设计专利保护范围的产品的行为；

二、被告朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告无锡阿维工业设计有限公司经济损失3万元（含原告为制止侵权而支出的合理费用）；

三、驳回原告无锡阿维工业设计有限公司的其他诉讼请求。

被告朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告阿维公司负担805元，由被告朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部负担1495元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。