上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终115号上诉人(原审被告)：上海雷芃贸易有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：周才英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：应佳伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

上诉人上海雷芃贸易有限公司(以下简称雷芃公司)因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司(以下简称骑客公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初21号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人雷芃公司的委托诉讼代理人李朝春，被上诉人骑客公司的委托诉讼代理人陈名涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人雷芃公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

事实和理由：雷芃公司销售的被控侵权产品有合法来源，一审法院对此认定有误：1.雷芃公司在参观案外人上海大天电动车有限公司(以下简称大天公司)生产厂房后，方与大天公司签订购买扭扭车的销售合同，由大天公司经营范围和其官网介绍可知，大天公司具有研发、制造、销售电动自行车、电动摩托车、电动滑板车及其他电动驱动车辆的资质；

且上诉人以市场上合理价格进行购买，上诉人作为零售商无法区分涉案产品系侵权产品。

2.大天公司提供的扭扭车仅分为国产电池和三星电池两种类型，其官网上亦未对产品型号进行分类，因此雷芃公司提交的购买合同和收据上没有产品型号，一审法院据此认定购买合同及收据与被控侵权产品无法对应存在错误。

3.一审法院否定雷芃公司合法来源抗辩系举证责任分配错误，应由骑客公司举证产品型号与销售合同不符合的事实。

4.被控侵权产品用户手册载明“智能平衡车(骑客平衡车通用)”，此处的“骑客”仅仅是对乘车人的统称，表示购买主体；

“仅限于杭州骑客智能科技有限公司提供的充电设备给智能平衡车充电”记载，只能表明骑客公司的充电设备获得生产商认可，将此与雷芃公司的注意义务挂钩没有法律依据。

5.上诉人仅购买了5辆扭扭车，实际销售4辆，一审法院判赔金额过高。

被上诉人骑客公司辩称：骑客公司在业内具有很高知名度，雷芃公司销售被控侵权产品主观上是明知或应知，不具备善意，且雷芃公司对其主张的合法来源没有充分证据予以证明，故雷芃公司合法来源抗辩不能成立。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

骑客公���向一审法院起诉请求：1.判令雷芃公司停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

2.判令雷芃公司赔偿骑客公司经济损失人民币(以下均为人民币)20万元(包含维护其合法权益所支付的合理费用：购买被控侵权产品费用2,200元，公证费3,000元及律师费2万元)。

一审法院认定事实：骑客公司系名为“电动平衡扭扭车”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年12月10日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5。

涉案专利的权利要求1记载：电动平衡扭扭车，其特征在于：包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构、平衡机构；

顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；

内盖的中间横向位置固定有转动机构；

内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；

平衡机构固定在���盖上并与电机连接；

所述转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；

两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。

2015年11月5日，上海申浩律师事务所的委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请对其购买平衡车的行为和过程进行保全证据公证。

同日，上海市徐汇公证处公证员、工作人员与申请人的委托代理人徐进前往上海市闸北区中山北路750临的招牌显示为“雷克车行”的店铺，徐进在该店以2,200元价格购买了平衡车一部，现场取得购物小票一张和收据一张，收据显示被告雷芃公司名称。

上海市徐汇公证处对上述购买过程制作了(2015)沪徐证经字第8404号公证书。

骑客公司为本次公证支付公证费3,000元。

经当庭查验，被控侵权产品为一个电动平衡扭扭车，其外包装及用户使用手册均没有记载���产商的相关信息。

其中，用户使用手册记载：“智能平衡车(骑客平衡车通用)”以及“仅限于杭州骑客智能科技有限公司提供的充电设备给智能平衡车充电”等。

该产品包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构、平衡机构；

顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；

内盖的中间横向位置固定有转动机构；

内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；

平衡机构固定在内盖上并与电机连接；

转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；

两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。

骑客公司为本次诉讼支付律师代理费20,000元。

另查明，2015年4月15日，大天公司(甲方)与雷芃公司(乙方)签订销售合同一份，产品名称为：1、扭扭车(国产电池)售价1,500元不含税含运费；

2、扭扭车(三星电池)售价1,600元不含税含运费。

该合同对发货运输、付款方式、质量验收、违约责任等做出了具体约定。

2015年5月8日，大天公司向雷芃公司开具收据一张，显示扭扭车5辆，单价1,500元，共计7,500元。

庭审中，雷芃公司还向一审法院提交了大天公司网站的打印页，该网站的网址为www.dat.com.cn,网站显示企业简介：上海大天电动车有限公司是专业研发、制造、销售电动自行车、电动摩托车、电动滑板车及其他电能驱动车辆等系列产品的高科技企业。

点击平衡车下扭扭车页面，显示一款扭扭车产品，其外观与本案的被控侵权产品相同。

商品详细介绍中有产品性能和产品外观的具体介绍。

骑客公司当庭登录该网站，对相关网页打印件的内容进行了确认。

一审法院认为，依据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第一款之规定，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案的主要争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、雷芃公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，经比对，雷芃公司认为被控侵权产品的平衡机构固定在内盖上而涉案专利中的平衡机构固定在底盖上，除此之外的技术特征与涉案专利权利要求1相同。

由于平衡机构的位置不同，效果也有显著的差异，被控侵权产品的稳定性更高，故被控侵权产品与涉案专利两者既不相同，也不等同。

骑客公司认为，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，不论平衡机构是固定在内盖上还是底盖上，均只是固定方式的差异，并不会导致效果上的差异，故被控侵权产品与涉案专利构成等同。

对此，一审法院认为，涉案专利权利要求1记载平衡机构固定在底盖上并与电机连接，被控侵权产品的平衡机构虽固定在内盖上，但当顶盖、内盖、底盖三者装配固定连接后，平衡机构即与电动平衡扭扭车的车体固定，平衡机构安装于内盖上或底盖上所采用的技术手段、实现的功能和达到的效果均基本相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可在两者间相互联想到，故被控侵权产品的该项技术特征与涉案专利相对应的技术特征构成等同。

此外，被控侵权产品使用的技术方案所包含的其余技术特征均与涉案专利权利要求1记载的相应的技术特征相同，对此雷芃公司亦予以认可，因此，可以认定被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

二、雷芃公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担骑客公司主张雷芃公司���施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为，雷芃公司对其实施了销售、许诺销售行为无异议，但否认被控侵权产品系由其制造。

对此，一审法院认为，被控侵权产品上没有生产商的信息，且雷芃公司亦没有进行过此类宣传，现有证据仅仅表明雷芃公司销售了被控侵权产品，故骑客公司指控雷芃公司系被控侵权产品的生产商证据不足，一审法院不予采信。

关于雷芃公司提出的合法来源抗辩，一审法院认为，首先，雷芃公司虽然提交了其购买扭扭车的合同和收据，但该合同和收据上没有显示产品的型号，无法与被控侵权产品相对应；

其次，被控侵权产品为三无产品,不符合商品流通最基本的质量要求,故即便该产品来源于大天公司,也难以认定其来源具有合法性。

第三，按照雷芃公司所述，该产品系由大天公司生产，但在用户使用手册中出现了“智能平衡车(骑客平���车通用)”以及“仅限于杭州骑客智能科技有限公司提供的充电设备给智能平衡车充电”的记载，雷芃公司应对该产品是否侵犯骑客公司的权益引起必要的关注，故难以认定雷芃公司主观上不存在过错。

雷芃公司未经骑客公司许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，且无法提供合法来源，故雷芃公司的上述行为已构成对骑客公司享有的涉案专利权的侵害，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于骑客公司未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及雷芃公司的非法获利，且无专利许可费可以参照，因此，对于雷芃公司在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、雷芃公司实施的侵权行为的性质及情节等因素���酌情确定其应承担的赔偿数额。

本案中，骑客公司诉请所涉的公证费、购买被控侵权产品的费用、律师代理费系为制止侵权行为所支出的费用，一审法院遵循公平、合理原则酌情确定相关合理费用的数额。

一审法院判决：一、雷芃公司应于判决生效之日起立即停止对骑客公司享有的“电动平衡扭扭车”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.5)实用新型专利权的侵害；

二、雷芃公司应于判决生效之日起十日内赔偿骑客公司经济损失及合理费用共计人民币30,000元；

三、驳回骑客公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币4,300元，由骑客公司负担人民币1827.5元，雷芃公司负担人民币2472.5元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2015年7月13日，大天公司向雷芃公司开具收据一张，显示扭扭车2辆，单价1,300元，共计2,600元。

又查明，本案被控侵权产品外包装盒上有“炫酷·智能平衡车”字样，被控侵权产品用户使用手册封面上有“平衡车”字样，用户使用手册内页有“智能双轮平衡车”、“智能平衡车”字样，被控侵权产品电池上载有“进口原装三星电芯”字样。

本院认为，二审中，本案存在两个争议焦点：一是雷芃公司的合法来源抗辩是否成立；

二是一审判决赔偿金额是否过高。

关于争议焦点一，雷芃公司的合法来源抗辩是否成立。

本院认为，其一，雷芃公司提供的销售合同和收据均载明产品名称为扭扭车，而被控侵权产品的外包装盒上有“炫酷·智能平衡车”字样，被控侵权产品用户使用手册上亦载明“平衡车”、“智能双轮平衡车”、“智能平衡车”字样，被控侵权产品名称与销售合同和收据载���的产品名称不一致；

其二，销售合同载明扭扭车(国产电池)单价1,500元不含税含运费，扭扭车(三星电池)单价1,600元不含税含运费。

2015年5月8日收据显示，扭扭车价格为1,500元/辆。

2015年7月13日收据显示，扭扭车价格为1,300元/辆，而本案被控侵权产品电池上载有“进口原装三星电芯”字样，故两张收据载明的产品均无法与被控侵权产品相对应。

综上，雷芃公司提供的销售合同和收据无法与被控侵权产品建立对应关系，不足以证明被控侵权产品系其从大天公司购买，故雷芃公司的合法来源抗辩不能成立，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二，一审判决赔偿金额是否过高。

本案中，骑客公司未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及雷芃公司的非法获利，亦无专利许可费可以参照，且雷芃公司提供的两张收据无法证明其全部销售情况，故一审法院依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、雷芃公司实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定其应承担的赔偿数额，并遵循公平、合理原则酌情确定相关合理费用的数额并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

综上所述，雷芃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海雷芃贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　震审判员　朱佳平审判员　张　莹二〇一七年六月二十三日书记员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；