广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终535号上诉人（原审被告）：中山市厚诚灯饰配件加工店，住所地：广东省中山市。

经营者：区转弟，女，汉族，1953年12月29日出生，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：廖引庆（系被告经营者区转弟女儿），女，汉族，1980年10月出生，住广东省中山市。

被上诉人（原审原告）：郝重强，男，汉族，1985年3月出生，住河南省确山县。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

原审被告：伦成钧，男，汉族，1974年10月出生，住广东省德庆县。

上诉人中山市厚诚灯饰配件加工店（以下简称厚诚灯饰）因与被上诉人郝重强、原审被告伦成钧侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1585号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

厚诚灯饰上诉请求：撤销一审判决第二项。

事实与理由：被诉侵权产品来源于上诉人。

一审法院认为我方提交的送货单没有标明产品编号等信息，不能证明送货单上的产品就是本案的被诉产品，却认定郝重强提交的同样没有产品编号信息的送货单上的产品是本案的被诉产品，认定事实错误。

郝重强未答辩。

伦成钧述称，同意厚诚灯饰的上诉意见。

郝重强向一审法院起诉请求：1.判令厚诚灯饰停止制造、销售、许诺销售侵害郝重强外观专利权的产品并销毁库存侵权产品；

2.判令厚诚灯饰赔偿郝重强经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8万元；

3.判令厚诚灯饰承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年12月14日，郝重强向国家知识产权局申请名称为：“吊灯（鸟巢）”的外观设计专利权。

该申请于2016年1月13日获得授权公告，专利号为“ＺＬ20153052××××.6”。

郝重强按期缴纳了年费，该专利至今有效。

该专利简要说明中明确本外观设计产品的设计要点在于整体外形，最能表明本外观设计设计要点的是立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

2016年6月2日，广东省江门市江海公证处作出了（2016）粤江江海第4027号公证书。

该公证书记载：郝重强委托代理人在江海公证处工作人员的监督陪同下，于2016年5月6日在中山市古镇镇文兴南二路的“豪盛配件”店铺公证购买了灯饰配件两批，并获得了《豪盛（厚诚）五金配件厂出仓单》（单号：0010182）1张、“伦成钧”名片1张。

公证人员对上述店铺及周围环境进行拍照后，将上述公证购买的货物及票据等带回公证处，由公证处人员拍照并进行封存。

郝重强提出，关于厚诚灯饰、伦成钧身份问题，公证购买地址为厚诚灯饰的登记注册地址，同时也是已被吊销的由伦成钧经营的中山市古镇豪盛灯饰五金配件店（以下简称豪盛灯饰）的注册地址。

此外，公证购买获取的出仓单上同时有厚诚和豪盛的字号，获取的伦成钧名片正面也有两店字号，背面有伦成钧的农行卡号，因此厚诚灯饰、伦成钧应承担连带责任。

厚诚灯饰、伦成钧辩称豪盛灯饰的经营者确为伦成钧，但由于更换经营地址无法办理变更手续，后被工商局吊销，吊销后我方又用区转弟的身份证注册了厚诚灯饰，但一直使用豪盛灯饰的字号，伦成钧系区转弟女婿，重新注册后其一直在店里打工。

关于厚诚灯饰、伦成钧的侵权行为，郝重强称厚诚灯饰、伦成钧除了共同实施销售行为外，在其经营店铺内挂有被诉侵权产品样板，可由此认定厚诚灯饰、伦成钧还存在许诺销售行为。

此外，厚诚灯饰是加工店，具有生产能力，且本案被诉侵权产品没有第三方信息，可认定厚诚灯饰、伦成钧共同实施了制造被诉侵权产品的行为。

厚诚灯饰辩称其虽有生产能力但并未生产被诉侵权产品，被诉侵权产品系从第三方进货。

当庭拆开封存物，内有被诉侵权产品8个。

厚诚灯饰、伦成钧提出上述产品没有任何信息，无法辨认是否由其销售，同时厚诚灯饰否认其有制造行为。

该产品外观照片见附件二。

庭审中，将被诉侵权产品的设计与郝重强专利对比，郝重强认为被诉侵权产品设计与郝重强专利相近似。

厚诚灯饰、伦成钧亦认可被诉侵权产品与郝重强专利相似，但提出细节无法辨认。

郝重强提交了公证费发票，发票数额为人民币9600元，郝重强提出该公证费是与其他案件一同进行公证保全所支付的费用，本案中郝重强主张公证费为1200元，同时请求一审法院酌定本案经济损失及合理费用的赔偿数额。

厚诚灯饰、伦成钧为证明被诉侵权产品系从第三方进货，提交了一张编号为0003704的“易宇光电送货单”。

送货单上方标明“中山市易宇照明有限有限公司专业生产时尚、现代餐吊灯、LED光源及配件，地址：中山市古镇古二顺康大道61号，电话：0760-236803651550209269915521782917”，送货单内容第一行列明商品名称为鸟巢，数量40，单价9。

郝重强当庭发表质证意见如下：1.送货单没有送货单位盖章或经手人签字，该份送货单真实性无法确认；

2.送货单也没有注明送货时间，无法证明在我方取证之前形成；

3.送货单记载的内容与我方公证购买取得的出仓单不吻合，我方获得的出仓单中被诉侵权产品单价为8.5元，而厚诚灯饰送货单上产品单价为9元，明显不符合常理。

厚诚灯饰称送货单没有盖章及签字符合当地交易习惯，其开给郝重强的单据也没有盖章及签字，由于被诉侵权产品为库存产品，所以低于进货价处理销售。

另查明，郝重强提交了在企业信用信息公示系统上查询豪盛灯饰页面截图，该截图显示豪盛灯饰已于2010年10月25日被吊销。

厚诚灯饰系个体工商户，经营场所位于中山市古镇七坊工业区文兴南二路2号首层之15，经营者为区转弟，组成形式为个人经营，注册日期为2011年6月13日，经营范围：加工：灯用电器附件及其他照明器具。

以上事实，有郝重强的当庭陈述及郝重强提交的涉案外观设计专利证书、专利年费缴费记录、专利年费缴费凭证、（2016）粤江江海第4027号公证书、厚诚灯饰营业执照和组织机构代码证、豪盛灯饰查询结果、公证费发票予以证实。

一审法院认为，本案郝重强是名称为吊灯（鸟巢），专利号为ＺＬ20153052××××.6的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故郝重强享有的外观设计专利权应受法律保护。

一审法院归纳争议焦点如下：一、被诉侵权产品外观设计是否落入郝重强专利设计的保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、厚诚灯饰提出的合法来源抗辩是否成立；

四、本案侵权责任的承担问题。

首先，关于被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，被诉侵权产品与郝重强外观设计产品均是灯饰配件，两者为相同种类产品，可以将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利视图进行对比，在整体视觉效果上两者的相同特征为：二者整体均呈正方体型，为单纯的形状设计；

均由上底面及四个侧面组成，每个面均由若干个梯形条状物交叉组成，中间存在若干孔洞。

从整体上观察，两者设计特征基本相同，具有基本相同的视觉效果。

被诉产品与涉案专利构成近似。

二者的不同点在于各个侧面条状物交叉的角度和空隙大小略有不同。

一审法院认为上述区别属于局部的细微差别，对整体的视觉效果不产生显著的影响。

从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

其次，关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在本案厚诚灯饰未提出相反证据证明的情况下，（2016）粤江江海第4027号公证书所记载的内容足以证明厚诚灯饰销售及了被诉侵权产品，且公证书附件照片中显示，厚诚灯饰门口上方确实挂有被诉侵权产品样板，足以证实其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

另，关于被诉侵权产品是否由厚诚灯饰制造的问题。

《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

郝重强主张厚诚灯饰有制造行为，但公证书的购买过程、所购货物及票据中均无证据证实厚诚灯饰存在制造行为，仅根据厚诚灯饰经营范围包括加工不足以证实本案的被诉侵权产品确由其制造。

因此，在无其他证据佐证的情况下，无法形成完整证据链，不足以认定厚诚灯饰有制造涉案被诉侵权产品的行为。

厚诚灯饰未经郝重强许可，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成侵权。

再次，关于厚诚灯饰辩称其销售、许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据，且使用者或销售者主观上不知产品为侵权产品。

本案中，厚诚灯饰虽提供了一张易宇光电的送货单，但该送货单没有购买者或经手人的签名，也没有购买时间，无法证实该单据为厚诚灯饰公司购买产品凭证；

此外，送货单上虽有产品名称及数量、价格，但未写明产品编号，亦未标明其他信息证实送货单中购买产品即为本案被诉侵权产品。

因此，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭一张信息不清楚不完全的送货单难以证实被诉侵权产品具有合法来源。

另外，即使该送货单所载的产品确实为厚诚灯饰所购买，厚诚灯饰作为经营者在交易过程中也应足够谨慎，对所购产品是否侵权产品进行审查，但该收据只简单列出产品名称和价格，没有购买时间，也没有其他产品相关信息，购买的产品上也没有任何信息，属于“三无”产品，无法体现厚诚灯饰已尽到审慎的注意义务。

鉴于厚诚灯饰的举证不足以证实被诉侵权产品的来源及其已尽合理注意义务，一审法院对其合法来源抗辩不予采纳。

最后，关于本案侵权责任的承担问题。

郝重强主张厚诚灯饰、伦成钧共同实施侵权行为，应承担连带责任。

根据郝重强提交的在企业信用信息公示系统查询结果，豪盛灯饰已经吊销，并已不再继续经营。

又根据双方当庭陈述及厚诚灯饰自认，其经营者伦成钧系厚诚灯饰经营者区转弟女婿，目前在厚诚灯饰打工，且厚诚灯饰委托代理人廖引庆承认其为该店实际经营者。

虽然厚诚灯饰仍在使用“豪盛”字号，但仅凭上述证据无法证实伦成钧与厚诚灯饰存在共同侵权行为，因此不应与厚诚灯饰承担连带责任，对于郝重强主张厚诚灯饰伦成钧应承担连带责任的主张，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因厚诚灯饰构成销售、许诺销售侵权，郝重强诉请判令厚诚灯饰立即停止销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品的请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

郝重强主张厚诚灯饰应赔偿其经济损失及合理费用支出共8万元，并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及厚诚灯饰因侵权而获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及郝重强进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，一审法院判令厚诚灯饰赔偿郝重强经济损失及合理费用3万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十、十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、中山市厚诚灯饰配件加工店于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害郝重强专利号为ＺＬ20153052××××.6，名称为“吊灯（鸟巢）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、中山市厚诚灯饰配件加工店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郝重强经济损失及合理费用合计人民币3万元；

三、驳回郝重强的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1800元，由郝重强负担563元，中山市厚诚灯饰配件加工店负担1237元,该费用由中山市厚诚灯饰配件加工店向郝重强迳付，一审法院不再退回。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：厚诚灯饰的合法来源抗辩能否成立。

厚诚灯饰为证明被诉侵权产品具有合法来源，一审时提交了一份《易宇光电送货单》，该送货单没有收货单位、送货单位的盖章或经手人签名，也未写明具体时间，亦无正常市场交易中使用的购销合同、支付凭证、发票等证据相佐证，其真实性无法确认。

即使该送货单是真实的，仅凭送货单上记载的产品名称、数量、单价无法证明该送货单所涉产品包含本案的被诉侵权产品。

此外，该单据的“鸟巢”产品单价为9元，而被诉产品的单价为8.5元，出售价较进货价低明显不符合常理。

在郝重强对该送货单不予认可的情况下，一审法院对该送货单不予采信并无不当。

至于江门市江海公证处出具的（2016）粤江江海第4027号公证书所附《豪盛（厚诚）五金配件厂出仓单》，该出仓单系公证购买取得，且有被诉侵权产品实物及照片相互印证，一审法院采纳该出仓单符合相关法律规定。

故厚诚灯饰关于被诉侵权产品具有合法来源、一审法院认定证据标准不统一的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，厚诚灯饰的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人中山市厚诚灯饰配件加工店负担。

本判决为终审判决。