广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终546号上诉人（原审被告）：东莞市富凯工艺品有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区二街3号。

法定代表人：钟维香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖红楼，广东正觉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司，住所地广东省深圳市南山区华侨城东部工业区东E-5栋102、第二层、第三层。

法定代表人：陈实，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万婷，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：何治军，广东太上律师事务所律师。

上诉人东莞市富凯工艺品有限公司（以下简称富凯公司）因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本公司）侵害实用新型专利权（专利号ＺＬ20132064××××.3）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初474号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富凯公司上诉请求撤销一审判决，驳回基本公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由基本公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清，富凯公司并没有实施制造被诉侵权产品的行为。

富凯公司仅在自己经营的网站上销售和许诺销售过被诉侵权产品，富凯公司是一家贸易型企业，自身没有生产场所，在基本公司没有提供任何证据证明富凯公司有制造行为的情况下，一审法院仅凭富凯公司营业执照上的经营范围就判定富凯公司实施了制造行为，显然是错误的。

二、富凯公司销售的产品使用的是现有技术。

富凯公司提交的对比文件与被诉侵权产品对比，被诉侵权产品的技术特征全部落入对比文件权利要求范围，富凯公司现有技术抗辩应当成立，依法不构成侵权。

三、基本公司没有证据证明其遭受的损失，也没有证据证明富凯公司因侵权行为所获得的利益，且富凯公司作为小型企业所得利润更是微乎其微，一审法院判赔数额明显过高，不符合相关司法解释的规定。

基本公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回富凯公司的上诉请求。

基本公司向一审法院起诉，请求判令：1.富凯公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，立即销毁用于制造该侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；

2.富凯公司立即赔偿基本公司经济损失及维权合理费用100万元；

3.富凯公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：陈实于2013年10月18日向国家知识产权局申请名称为“带吸管的杯子”的实用新型专利，并于2014年4月30日获得授权，专利号为ＺＬ20132064××××.3。

该专利最近一期年费缴纳日为2016年1月29日。

该专利权利要求1为一种带吸管的杯子，包括杯体和杯盖，其特征在于：杯盖的底部内插接有一根延伸至杯体底部的吸管，在杯盖上设有与吸管联通的杯盖孔，杯盖上、位于杯盖孔的上方设有可旋转的吸管嘴盖，吸管嘴盖内设有中空的腔体，腔体内设有吸管嘴，吸管嘴与吸管嘴盖之间活动链接，吸管嘴上设有沿吸管嘴的长度方向贯通吸管嘴的内孔，在吸管嘴盖后部下侧设有拨台，吸管嘴后部下侧、与拨台位置相对应处设有拨块，常态下，吸嘴盖盖合在杯盖上，吸管嘴的内孔不与杯盖孔连通，拨台与拨块不接触；

使用时，拨开吸管嘴盖，使吸管嘴盖向上旋转，当吸管嘴盖转动到一定的角度，拨台与拨块接触并带动拨块一起转动，从而使吸管嘴也向上旋转。

当吸管嘴盖转动到杯盖的后端时，吸管嘴无法转动且内孔与杯盖孔连通。

基本公司要求保护的权利范围为权利要求1。

2016年4月5日，基本公司与陈实签订专利实施许可授权书，陈实将涉案专利以独占许可的方式授权给基本公司。

授权期限为专利授权公告日起至专利权有效期届满，授权地域为中国大陆，同时许可基本公司以自己的名义通过行政查处、诉讼等方式追究侵犯该专利的行为（包括协议书签订之前的侵权行为）的法律责任，并获得经济赔偿。

基本公司提交天猫网站截图二张，称截图上所显示的Iinmei爱因美旗舰店所售的一款杯子为富凯公司所销售的侵犯了基本公司专利的产品。

另提交商标网上查询打印单一张，显示Iinmei商标权人为富凯公司。

2016年4月6日，基本公司的委托代理人万婷向广东省深圳市南山公证处申请办理保全证据公证。

当天上午在该公证处，在公证员及公证员助理的监督下，由万婷操作该公证处计算机，在www.taobao.com输入“爱因美旗舰店”后，将搜索得到的页面中展示的价格为31元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖学生水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”、价格为38元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖吸管水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”、价格35元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖吸管水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”产品进行点击购买。

上述公证处将相关页面进行截图，出具了（2016）深南证字第7158号公证书。

之后，在公证员及公证员助理的监督下，万婷操作该公证处计算机，在www.jd.com输入“爱因美旗舰店”，搜索浏览“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯黑色”“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯吸管杯蓝”“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯吸管杯粉”，上述公证处将相关页面进行截图，出具了（2016）深南证字第7159号公证书。

2016年4月8日，基本公司的委托代理人万婷与广东省深圳市南山公证处公证员及公证员助理一起前往深圳市南山区深圳大学快递服务中心聚宝屋校园服务站“圆通快递”集散点，万婷从快递工作人员手中收取了快递单号为881506812320706145的邮包，并将邮包带回南山公证处，对邮包内物品拆封、拍照、再重新封存。

上述公证处出具了（2016）深南证字第7160号公证书。

公证书所附发票盖有富凯公司印章。

公证保全的盒子外包装均有爱因美商标、爱因美网站地址及宣传口号，当庭拆封公证实物，内为杯子5个、购买发票一张、杯刷6个。

每个杯子都有独立的包装盒，包装盒子上均有富凯公司的厂址、电话等信息。

基本公司称5个杯子中有2个是本案被诉侵权产品，2个产品属不同型号，只有大小的区别。

富凯公司确认是爱因美商标权利人，销售、许诺销售了被诉侵权产品，基本公司、富凯公司合意选择其中一款进行侵权对比。

经对比，基本公司、富凯公司均认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，落入基本公司专利技术保护范围。

基本公司提交宣传册部分内容，称该宣传册是富凯公司在一家展会上派发，里面展示了被诉侵权产品。

宣传册上印有富凯公司名称、地址、电话等信息。

另提交吸管杯销售情况说明（淘宝天猫），显示截止到2016年5月6日，价格38元的被诉侵权产品销售额为4750元。

富凯公司确认宣传册上的地址、电话是富凯公司的，但认为宣传册上并无本案被诉侵权产品的图片。

基本公司提交公证费发票3600元，律师费发票6000元，称该费用为包括本案在内的三个案件的共同支出，请求将其平均分摊到各案，另两个案件为(2016)粤73民初475号基本公司诉富凯公司侵害实用新型专利权纠纷案及(2016)粤73民初549号基本公司诉富凯公司侵害实用新型专利权纠纷案，富凯公司不确认其关联性。

富凯公司提出现有技术抗辩，提交的证据为201120361480.6专利文件（以下简称对比文件），该专利申请日为2011年9月24日，授权公告日为2012年5月30日，专利名称为一种杯盖。

该专利权利要求为：1.一种杯盖，其特征在于，包括盖体，盖体内设置有螺纹且装配有密封圈，盖体上方配置有放置吸嘴的凹槽，凹槽上开设有换气孔，盖体侧面设置有中空的提手和防滑纹，盖体上还配置有吸管和吸嘴，吸管密封嵌套于盖体下方的突出部上，吸嘴底部设置有扳手，吸嘴两侧设有突出安装轴，安装轴旋转安装在盖体上的安装孔内，吸嘴下方与吸管接触部位为圆弧形承窝，圆弧形承窝与盖体的凹形圆弧过盈配合，且盖体的凹形圆弧内设置有防水槽，吸嘴还设置有换气塞。

2.根据权利要求1所述的一种杯盖，其特征还在于所述的吸管中间开设有通孔，且吸嘴折叠起来时正好收藏在盖体的凹槽内。

3.根据权利要求1所述的一种杯盖，其特征还在于所述的圆弧形承窝是以吸嘴的安装轴心为中心线的圆弧形承窝。

富凯公司认为被诉侵权产品与对比文件存在的区别是被诉侵权产品是采用吸管盖来拨动吸管，而对比文件是采用扳手来拨动吸管，两者之间是等同的设计，且有吸管杯子设计吸管盖是一个公知常识的范畴，故被诉侵权产品是现有设计与公知常识的结合。

基本公司认为被诉侵权产品与对比文件采用的技术是不一致的，设计方案、实现方案及设计要点都是不一致的，是不相同的技术，故富凯公司的现有技术抗辩不成立。

另查明，富凯公司系有限责任公司，注册资本150万元，登记成立日期2009年6月9日，经营范围为产销：金属工艺品、有机玻璃工艺品、塑料工艺品、塑料制品、文具用品、陶瓷制品；

货物进出口、技术进出口。

上述事实，有基本公司、富凯公司当庭陈述及基本公司提交的实用新型专利证书、专利交费凭证、专利实施许可授权书、侵权页面打印件、商标查询打印件、（2016）深南证字第7158号公证书、（2016）深南证字第7159号公证书、（2016）深南证字第7160号公证书、被诉侵权产品实物、宣传册、销售情况说明、发票，富凯公司提交的201120361480.6专利文件等证据予以证实。

一审法院认为，陈实是名称为“带吸管的杯子”、专利号为ＺＬ20132064××××.3实用新型的专利权人，该专利起诉时合法有效，应受法律保护。

专利权人陈实与基本公司签订专利独占实施许可合同，基本公司取得了对涉案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利,且本案侵权行为发生时涉案专利实施许可合同仍在有效期内，故基本公司适格。

本案的争议焦点为：一是被诉侵权产品是否落入专利技术的保护范围；

二是被诉侵权行为是否成立；

三是富凯公司的现有技术抗辩是否成立；

四是本案侵权责任的承担问题。

关于第一个焦点问题，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

基本公司要求保护权利要求1，经当庭技术比对，基本公司、富凯公司均确认被诉侵权产品技术特征与基本公司专利权利要求1记载的全部技术特征相同，落入专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题，基本公司公证下单购买产品的相关网页展示有被诉侵权产品，该网站经营者为富凯公司，被诉侵权产品实物外包装上均印有富凯公司信息，富凯公司亦当庭确认实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于基本公司诉称的制造行为，富凯公司营业范围包括制造，故其具有制造被诉侵权产品的能力，尽管其辩称未实施制造行为，但未提交证据证明被诉侵权产品具有合法来源，故认定其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于第三个焦点问题，对比文件专利公开日早于涉案专利申请日，可以作为现有设计进行对比。

将对比文件与被诉侵权产品进行对比，对比文件的技术特征为：A.杯盖的盖体配置有吸管和吸嘴,内部设置有螺纹且装配有密封圈，上方配置有放置吸嘴的开设有换气孔的凹槽，侧面设置有中空的提手和防滑纹；

B.吸管密封嵌套于盖体下方的突出部上，吸嘴底部设置有扳手，两侧设有突出安装轴，安装轴旋转安装在盖体上的安装孔内；

C.吸嘴下方与吸管接触部位为圆弧形承窝，圆弧形承窝与盖体的凹形圆弧过盈配合，且盖体的凹形圆弧内设置有防水槽，吸嘴还设置有换气塞；

D.吸管中间开设有通孔，且吸嘴折叠起来时正好收藏在盖体的凹槽内。

E.圆弧形承窝是以吸嘴的安装轴心为中心线的圆弧形承窝。

被诉侵权产品的技术特征为：A.包括杯体和杯盖，杯盖的底部内插接有一根延伸至杯体底部的吸管，杯盖上设有与吸管联通的杯盖孔，杯盖上、位于杯盖孔的上方设有可旋转的吸管嘴盖;B.吸管嘴盖内设有中空的腔体，腔体内设有吸管嘴，吸管嘴与吸管嘴盖之间活动链接，吸管嘴上设有沿吸管嘴的长度方向贯通吸管嘴的内孔;C.吸管嘴盖后部下侧设有拨台，吸管嘴后部下侧、与拨台位置相对应处设有拨块;D.常态下，吸嘴盖盖合在杯盖上，吸管嘴的内孔不与杯盖孔连通，拨台与拨块不接触；

使用时，拨开吸管嘴盖，使吸管嘴盖向上旋转，当吸管嘴盖转动到一定的角度，拨台与拨块接触并带动拨块一起转动，从而使吸管嘴也向上旋转。

当吸管嘴盖转动到杯盖的后端时，吸管嘴无法转动且内孔与杯盖孔连通。

经对比，被诉侵权产品的技术特征并未落入对比文件权利要求的范围，所设置的可旋转的吸管嘴盖与现有技术区别明显，且富凯公司未提交证据证明该设计为公知常识，故对富凯公司提出的抗辩不予采纳。

关于第四个焦点问题，富凯公司实施了制造、销售、许诺销售落入基本公司专利权保护范围产品的行为，侵害了基本公司的实用新型专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

基本公司诉请富凯公司停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；

关于销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用设备、模具的诉讼请求，因无证据证明富凯公司处存有库存产品及专用生产模具，故不予支持；

关于赔偿损失部分，因基本公司没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证据证实富凯公司因侵权所获得的利益，且在庭审中明确表示由一审法院酌情确定赔偿数额，故一审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、富凯公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定富凯公司赔偿基本公司经济损失及维权合理费用合计6万元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百五十二条的规定,判决如下:一、富凯公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯基本公司名称为“带吸管的杯子”，专利号为ＺＬ20132064××××.3的实用新型专利权的产品；

二、富凯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿基本公司经济损失及合理费用共6万元；

三、驳回基本公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13800元，由基本公司负担12500元，富凯公司负担1300元（该受理费已由基本公司预交，一审法院不作退回，其同意富凯公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实属实予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

陈实是名称为“带吸管的杯子”、专利号为ＺＬ20132064××××.3实用新型的专利权人，陈实与基本公司签订专利独占实施许可合同，基本公司取得了对涉案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利,因此，基本公司的合法权利应受法律保护。

本案二审当事人争议的焦点为：一、一审法院认定富凯公司制造了本案被诉侵权产品是否有事实依据；

二、富凯公司提出的现有技术抗辩是否成立；

三、一审法院确定的赔偿数额是否明显过高。

一、关于一审法院认定富凯公司制造了本案被诉侵权产品是否有事实依据的问题本案中，基本公司在富凯公司经营的网店购买了被诉侵权产品，公证机构对购买过程进行了公证，所获得的被诉侵权产品实物外包装上均印有富凯公司的商标、厂址、电话、网址等信息，富凯公司亦确认其实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，而且富凯公司营业范围为产销：金属工艺品、有机玻璃工艺品、塑料工艺品、塑料制品、文具用品、陶瓷制品制造等，因此，上述证据可以初步证明本案被诉侵权产品是由富凯公司制造的。

富凯公司辩称其未实施制造被诉侵权产品的行为，但未提交相反证据推翻上述事实，也没有提供证据证明被诉侵权产品具有合法来源，故本院对富凯公司的该主张不予支持。

二、关于富凯公司提出的现有技术抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”。

本案中，富凯公司认为被诉侵权产品使用了现有设计，并在一审中提交了201120361480.6号专利文件作为对比文件，该专利申请日为2011年9月24日，授权公告日为2012年5月30日，均早于本案专利申请日2013年10月18日，因此可以作为本案专利的现有技术对比文件。

被诉侵权产品的技术特征为：A.包括杯体和杯盖，杯盖的底部内插接有一根延伸至杯体底部的吸管，杯盖上设有与吸管联通的杯盖孔，杯盖上、位于杯盖孔的上方设有可旋转的吸管嘴盖;B.吸管嘴盖内设有中空的腔体，腔体内设有吸管嘴，吸管嘴与吸管嘴盖之间活动链接，吸管嘴上设有沿吸管嘴的长度方向贯通吸管嘴的内孔;C.吸管嘴盖后部下侧设有拨台，吸管嘴后部下侧、与拨台位置相对应处设有拨块;D.常态下，吸嘴盖盖合在杯盖上，吸管嘴的内孔不与杯盖孔连通，拨台与拨块不接触；

使用时，拨开吸管嘴盖，使吸管嘴盖向上旋转，当吸管嘴盖转动到一定的角度，拨台与拨块接触并带动拨块一起转动，从而使吸管嘴也向上旋转。

当吸管嘴盖转动到杯盖的后端时，吸管嘴无法转动且内孔与杯盖孔连通。

而对比文件201120361480.6号专利的技术特征为：A.杯盖的盖体配置有吸管和吸嘴,内部设置有螺纹且装配有密封圈，上方配置有放置吸嘴的开设有换气孔的凹槽，侧面设置有中空的提手和防滑纹；

B.吸管密封嵌套于盖体下方的突出部上，吸嘴底部设置有扳手，两侧设有突出安装轴，安装轴旋转安装在盖体上的安装孔内；

C.吸嘴下方与吸管接触部位为圆弧形承窝，圆弧形承窝与盖体的凹形圆弧过盈配合，且盖体的凹形圆弧内设置有防水槽，吸嘴还设置有换气塞；

D.吸管中间开设有通孔，且吸嘴折叠起来时正好收藏在盖体的凹槽内。

E.圆弧形承窝是以吸嘴的安装轴心为中心线的圆弧形承窝。

经对比，两者的区别主要在于被诉侵权产品具有可旋转的吸管嘴盖、吸管嘴盖后部下侧设置的拨台以及设置在吸管嘴后部下侧与吸管嘴盖上的拨台相对应的拨块，借由上述机构实现对吸管嘴的翻转和保护，对比文件未公开上述特征，而是采用固定在吸管嘴转轴处的扳手来翻转吸管嘴。

富凯公司确认被诉侵权产品与对比文件之间存在上述区别，但主张设置吸管嘴盖用于保护吸管嘴在水杯和水壶类产品中十分常见，属于公知技术范围且是同类产品常见的设计，因此被诉侵权产品属于现有技术。

对此本院认为，被诉侵权产品中的吸管嘴盖、拨台、拨块等特征并非单纯保护吸管，而是要同时实现对吸管嘴的翻转。

在对比文件未公开被诉侵权产品中的上述特征的情况下，富凯公司并未提供证据证明采用上述特征实现对吸管嘴的翻转和保护是本领域技术人员的公知常识，因此其提出的现有技术抗辩不成立，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

”本案中，由于专利权人基本公司因被侵权所受到的实际损失以及富凯公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑涉案专利的类型为实用新型专利和可能的市场价值、富凯公司侵权行为的性质和情节、基本公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定富凯公司赔偿基本公司经济损失及维权合理费用合计6万元，并无不当，本院予以维持。

富凯公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，富凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市富凯工艺品有限公司负担。

本判决为终审判决。