广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终688号上诉人（原审被告）：广州特美声电器有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇南贤路自编2号。

法定代表人：刘兴杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市创宏电子有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街东镜村三讲路工业区B2。

法定代表人：郑吉芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

原审被告：广州粤馨贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道155号东一区209号。

法定代表人：钟少馨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

原审被告：刘兴杰，男，1968年12月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人广州特美声电器有限公司（以下简称特美声公司）因与被上诉人广州市创宏电子有限公司（以下简称创宏公司）、原审被告广州粤馨贸易有限公司（以下简称粤馨公司）、刘兴杰侵害实用新型专利权（专利号为ＺＬ20142047××××.5）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2563号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

特美声公司上诉请求撤销一审判决第二、三项，驳回创宏公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由创宏公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定特美声公司侵害了创宏公司的专利权没有事实和法律依据。

1.涉案音箱是由特美声公司生产，但被诉涉嫌侵权喇叭仅仅是特美声公司生产音箱的零部件，而且该喇叭并非特美声公司自行生产，而是对外采购回来再加工成音箱，特美声公司也不知道被诉喇叭涉嫌侵权，特美声公司依法不应当承担赔偿责任。

2.被诉侵权喇叭是特美声公司在涉案专利申请日前采购，并且涉案音箱在涉案专利申请日前已获得国家3C认证，特美声公司在涉案专利申请日前已经作好制造、使用的必要准备，因此，特美声公司享有先用权，不应当视为侵犯创宏公司专利权，一审判决特美声公司赔偿没有法律依据。

3.涉案实用新型专利与福来宝电子（深圳）有限公司（以下简称福来宝公司）在2010年12月15日申请并于2012年3月14日授权公告的实用新型专利基本一致，涉案实用新型专利并无任何新颖性及创造性，不符合专利权的授予条件，特美声公司已经提起请求宣告专利无效的申请，国家知识产权局专利复审委员会已经受理。

二、涉案音箱的生产成本每个约为人民币150元，而被诉侵权喇叭每只仅为人民币13.5元，应根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

且涉案音箱仅在网络上销售，根据各网络销售平台上关于销量、累积评价数量等数据均可以反映，涉案音箱销售情况非常差。

特美声公司销售涉案音箱的总销量只有306个，一审判决赔偿数额明显过高，且没有事实依据。

二审庭审时，特美声公司又补充上诉理由：1.在涉案专利申请日前，特美声公司于2014年4-5月份向广州市花都区添源电声器材厂（以下简称添源器材厂）采购了312个5寸低音带灯喇叭，用于生产涉案A84七彩灯音箱，特美声公司使用的是现有技术。

2.特美声公司不存在制造行为。

创宏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回特美声公司的上诉请求。

粤馨公司、刘兴杰同意特美声公司的上诉意见。

创宏公司向一审法院起诉，请求判令：1.粤馨公司、特美声公司、刘兴杰立即停止侵犯创宏公司ＺＬ20142047××××.5号专利权的侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.粤馨公司、特美声公司、刘兴杰连带赔偿创宏公司经济损失及创宏公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币80万元；

3.粤馨公司、特美声公司、刘兴杰连带承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：创宏公司是专利号为ＺＬ20142047××××.5、名称为“可发光的喇叭”的实用新型专利的专利权人，专利申请日为2014年8月21日，授权公告日为2014年12月17日，创宏公司提交的专利登记副本显示本案专利年费缴纳至2016年8月20日。

国家知识产权局于2015年4月13日出具的专利权评价报告初步结论指出，本案专利全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

本案专利的权利要求共有7项，创宏公司在本案中主张的专利权保护范围为权利要求1、2、4、6、7，其内容为：1.可发光的喇叭，包括喇叭主体，该喇叭主体包括依次连接的T铁、磁芯、盆架和振膜，喇叭主体的中部具有贯穿振膜、盆架、铁芯和T铁的穿孔，其特征在于:所述可发光的喇叭还包括一支架、一圆形电路板、一电源线和多个LED灯，所述支架包括支撑圆筒以及连接于支撑圆筒的筒口的承托盘，承托盘位于振膜上方，支撑圆筒的筒底与T铁固定，且该支撑圆筒的筒底部开有第一通孔，承托盘上向上伸出有多个固定柱，每个固定柱内设有内螺纹，圆形电路板上开有与固定柱位置对应的固定孔，各固定柱一一插装至固定孔内;各LED灯圆周分布于圆形电路板的周缘，并均与圆形电路板电连接;电源线的一端与圆形电路板电连接，电源线的另一端依次穿过承托盘、支撑圆筒、第一通孔后进入所述穿孔，并由T铁处的所述穿孔一端伸出。

2.根据权利要求1所述的可发光的喇叭，其特征在于：所述承托盘包括盘体及由盘体的中部向下凹陷形成的散热筒，散热筒的筒底连接于支撑圆筒的筒口周缘；

所述圆形电路板位于盘体上方，散热筒的筒底与圆形电路板之间形成散热空间。

3.根据权利要求2所述的可发光喇叭，其特征在于：所述固定柱由盘体的顶面向上伸出。

4.根据权利要求2所述的可发光喇叭，其特征在于：所述固定柱由散热筒的筒底向上伸出。

6.根据权利要求1-3任一项所述的可发光喇叭，其特征在于：所述可发光的喇叭还包括圆盖，该圆盖盖合于圆形电路板。

7.根据权利要求6所述的可发光的喇叭，其特征在于：各所述固定柱均为螺柱，每个螺柱内开有螺纹孔，每个螺柱分别配有与螺纹孔螺纹配合的螺钉，圆盖经螺钉锁紧在螺柱上。

根据（2015）粤广海珠第26325号、第26326号、第26420号、第26423号和第26427号公证书记载的内容，创宏公司委托代理人陶延年于2015年9月28日，在广东省广州市海珠公证处公证员的监督下，使用该处的计算机在互联网环境下登陆粤馨公司注册经营的名称为“特美声官方专卖店”的淘宝网店，该网店标识有“TEMEISHENG”注册商标以及多个不同名称的音响产品图片，陶延年支付299元购买了名称为“特美声A84户外音响广场舞便携手提锂电池插卡移动晨练七彩灯音箱”的被诉侵权产品一台，相关的网页标识有“A842015年新款收音、遥控智能七彩灯循环播放大容量锂电池”文字以及被诉侵权产品图片，创宏公司还取得了一张加盖有“广州粤馨贸易有限公司发票专用章”的发票。

被诉侵权产品的外包装及附带的产品保修卡标识有：“制造商广州特美声电器有限公司地址广州市白云区江高镇南贤路自编2号电话：020-8616****传真：020-86163419”等信息，产品及其外包装标识有“TEMEISHENG”注册商标，产品外包装还标识有“本产品已通过中国国家强制性产品认证3C证书编号2014010801673171MODEL：DP-117”以及被诉侵权产品图片等信息，创宏公司提交的3C认证结果查询显示，证书编号为2014010801673171的证书颁证日期为2014年2月13日，产品名称为有源音箱，“认证委托人/生产者/生产企业基本信息”显示为特美声公司。

粤馨公司确认被诉侵权产品系其销售，特美声公司确认被诉侵权产品系其制造并销售给粤馨公司。

创宏公司还提交了粤馨公司在阿里巴巴网站开设的网店的网页打印件、特美声公司官方网站、特美声公司在京东商城开设的网店以及特美声公司微信公众号等证据。

经查，粤馨公司阿里巴巴网店的网页打印件显示，该网店上有被诉侵权产品图片，并标识有“工厂直销，支持全国联保，可批量按客户要求配置生产定制，提供OEM”等信息，创宏公司据此指控粤馨公司存在制造行为，并与特美声构成共同侵权，粤馨公司确认该网页打印件的真实性，但指出从网页可以看出该产品没有销售也没有累计评价，不能代表粤馨公司有实际销售行为。

创宏公司所提交的特美声公司官网、京东商城网店、微信公众号中，均无被诉侵权产品图片，特美声公司以上述证据均为复印件，不确认其真实性。

此外，创宏公司提交了“TEMEISHENG”注册商标的详细信息网页打印件，以证明刘兴杰制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，并与特美声公司、粤馨公司构成共同侵权，该打印件显示，第1762763号“TEMEISHENG”注册商标的申请人为刘兴杰，申请日期为2001年4月29日，专用期限为2012年5月7日至2022年5月6日，核定使用的商品包括扬声器音箱。

刘兴杰确认该商标为其所有，但主张其只是商标专用权人，没有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

将被诉侵权产品分别与本案专利权利要求1、2、4、6、7对比，创宏公司认为被诉侵权产品具备上述权利要求记载的所有技术特征，粤馨公司、特美声公司、刘兴杰则认为两者具有以下区别：1.两者承托盘的形状不同，导致两者的散热空间形状也不同；

2.本案专利附图显示有四个固定柱，而被诉侵权产品只有两个固定柱，两者固定柱的数量及形状不同。

经一审法院对比，本案专利的权利要求书和说明书均未限定承托盘及散热空间的形状，也未限定固定柱的数量和形状，被诉侵权产品包含有与上述权利要求记载的技术特征相同的技术特征。

粤馨公司、特美声公司、刘兴杰为证明被诉侵权产品实施的是现有技术，提交了申请号为201020661234.8、名称为“带发光相位塞的扬声器”的实用新型专利文献作为对比文件，该专利的申请日是2010年12月15日，授权公告日为2012年3月14日，专利权人为福来宝公司，该专利权利要求书记载：1.一种带发光相位塞的扬声器，包括:盆架，盆架内部安装有纸盆，纸盆内部粘紧有弹波，弹波同纸盆上粘贴有音圈，盆架底部为华司，其特征在于，还包括相位塞导光柱、T铁，相位塞导光柱下端与T铁底部相通且中间留孔固定发光二极管，其导线从T铁底部穿出，接于T铁底部的LED驱动电路板上；

音圈与接线板构成电连接。

2.如权利要求1所述的带发光相位塞的扬声器，其特征在于，所述盆架呈圆形。

3.如权利要求2所述的带发光相位塞的扬声器，其特征在于，所述纸盆呈向上开口的碗状。

4.如权利要求3所述的带发光相位塞的扬声器，其特征在于，所述发光二极管的数量至少为一个。

对此，创宏公司指出，上述实用新型专利至少没有公开被诉侵权产品具有的支架、各LED灯圆周分布于圆形电路板的周缘等技术特征，无法证明被诉侵权产品实施的是现有技术。

粤馨公司、特美声公司、刘兴杰还提交了一份海报复印件和一本名称为“三七二一影音商情”（2013年12月刊）的音响专刊，以证明在本案专利申请日前已经存在与本案专利相同的产品，其中，海报复印件显示有“广州市花都区添源电声器材厂2014年4月全新上市产品6.5-15寸欢迎各厂商前来订购”等文字以及音响喇叭图案等信息，粤馨公司、特美声公司、刘兴杰据此称被诉侵权的喇叭在2014年4月已经制造销售，音响专刊没有出版号、出版单位等信息，粤馨公司、特美声公司、刘兴杰以专刊中名称为“凯旋十号”的音箱图片主张2013年12月已有与涉案专利相同产品在销售，对于上述证据，创宏公司质证称，海报复印件没有原件，对该证据的三性不予确认，而且相应的喇叭图片无法断判是否与本案专利相同，而音响专刊是开庭后才提交，该证据已经超过举证期限，不能作为证据使用，该期刊没有相关的期刊号，无法确定其真实性，而且从图片上看无法确定“凯旋十号”音箱的发光喇叭与本案专利一致。

经查，海报复印件没有显示喇叭产品的内部结构，音响专刊中标注“凯旋十号”的音箱图片也无法看清产品的结构。

特美声公司为证明被诉侵权产品在本案专利申请日之前已经制造销售，特美声公司享有先用权，提交了一份3C认证附录复印件，该认证附录未显示证书编号，认证的型号包括“DP-117”，粤馨公司、特美声公司、刘兴杰称该型号与被诉侵权产品外包装显示的型号一致，并在本案专利申请日前已经过3C认证，根据产品强制性管理规定，申请3C认证需要有相关认证材料，及产品样品可供试验，且保证所提供检验的样品与实际生产的产品相一致，获得该型号3C认证说明特美声公司已经为该产品做好制造及使用的准备，因此，特美声公司享有先用权。

对于上述证据，创宏公司质证称，3C认证附录的真实性予以确认，但3C认证只要制造一款产品就可以进行编号，而且粤馨公司网站上也标识被诉侵权产品为2015年新款，因此，该证据不能证明被诉侵权产品早于本案专利申请日前制造。

本案中，创宏公司提交了5张公证费发票，以证明其为维权支付公证费合计共人民币3080元。

创宏公司明确请求法院依法酌情确定粤馨公司、特美声公司、刘兴杰的赔偿数额。

粤馨公司、特美声公司、刘兴杰则提交了被诉侵权产品的销售记录复印件，以证明被诉侵权产品的销量低，创宏公司请求的赔偿数额明显偏高，创宏公司对该销售记录的三性不予确认，经查，该销售记录为网页截图，没有显示相应销售记录的来源。

另查明，粤馨公司成立于2014年5月26日，为有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围包括舞台灯光、音响设备安装服务；

家用电器批发；

电子产品批发；

货物进出口；

家用电子产品修理；

日用电器修理等。

特美声公司成立于2008年5月8日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围包括商品批发贸易；

其他家用电力器具制造；

音响设备制造等。

一审法院认为：创宏公司是本案专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，其专利权应受法律保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

创宏公司主张本案专利权利保护范围是权利要求1、2、4、6、7。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

将被诉侵权产品分别与本案专利权利要求1、2、4、6、7进行对比，被诉侵权产品包含了与本案专利权利要求1、2、4、6、7记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。

关于粤馨公司、特美声公司、刘兴杰的侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据（2015）粤广海珠第26325号、第26326号、第26420号、第26423号和第26427号公证书证明的事实，创宏公司在粤馨公司经营的网店购买了被诉侵权产品，并取得粤馨公司开具的发票，粤馨公司亦确认被诉侵权产品系其销售，故粤馨公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为可以认定，创宏公司还指控粤馨公司存在制造行为，但仅凭粤馨公司在阿里巴巴网店所标识的“工厂直销，可批量按客户要求配置生产定制，提供OEM”的信息，不足以认定粤馨公司存在制造行为，对创宏公司的该项指控不予支持。

被诉侵权产品外包装及产品保修卡标注特美声公司为制造商，特美声公司确认被诉侵权产品系其制造销售，故特美声公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为亦足以认定。

特美声公司主张被诉侵权的喇叭来源于其他厂家，但未提交任何证据证明，因此不予支持。

关于创宏公司指控刘兴杰制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题，仅凭被诉侵权产品上标识刘兴杰注册的“TEMEISHENG”注册商标的事实不足以证明刘兴杰存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于创宏公司指控粤馨公司、特美声公司、刘兴杰存在共同侵权的问题，创宏公司未举证证明粤馨公司、特美声公司、刘兴杰存在分工合作实施侵权行为，对创宏公司的该项指控，不予支持。

关于粤馨公司、特美声公司、刘兴杰提出的被诉侵权产品实施的是现有技术的问题，粤馨公司、特美声公司、刘兴杰提交的第201020661234.8号实用新型专利的授权公告日早于本案专利申请日，可作为本案现有技术的对比文件，但该对比文件未公开被诉侵权产品中含有的“支架”以及“各LED灯圆周分布于圆形电路板的周缘”等技术特征，因此，该对比文件无法证明被诉侵权产品实施的是现有技术。

至于粤馨公司、特美声公司、刘兴杰提交的海报和音响专刊的问题，涉案海报复印件真实性难以确定，海报上的音响喇叭图片也无法观察到内部结构，而音响专刊没有出版号及出版单位信息，无法确定其是否为公开出版物，而且期刊中的音箱图片无法观察到产品内部结构，上述证据无法证明在本案专利申请日前已经存在与本案专利相同的产品。

关于特美声公司提出的先用权抗辩的问题，涉案3C认证附录仅有产品的型号，无法确定该型号所指向的产品就是本案被诉侵权产品，同时，粤馨公司网店上也介绍被诉侵权产品为2015年的新款产品，因此，特美声公司提出的先用权抗辩不能成立，不予支持。

综上所述，粤馨公司销售、许诺销售，特美声公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，均侵害了创宏公司的专利权，依法应当承担相应的民事责任，创宏公司要求粤馨公司、特美声公司停止侵权，要求特美声公司赔偿损失，理据充分，予以支持。

特美声公司自认被诉侵权产品系其销售给粤馨公司，现创宏公司没有提交证据证明粤馨公司销售被诉侵权产品时，知道或者应当知道被诉侵权产品系未经创宏公司许可而制造并售出，因此，粤馨公司在本案中免于承担赔偿责任。

关于赔偿数额，特美声公司主张其仅销售了306个被诉侵权产品，但没有提交足够的证据支持，由于创宏公司因特美声公司的侵权行为导致的实际损失，特美声公司的侵权获利均难以确定，而且没有相应的专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价格、被诉侵权产品作为零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用、特美声公司侵权行为的性质和情节、创宏公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、粤馨公司于判决发生法律效力之日立即停止销售、许诺销售侵害创宏公司专利号为ＺＬ20142047××××.5、名称为“可发光的喇叭”的实用新型专利权的产品；

二、特美声公司于判决发生法律效力之日立即停止制造、销售、许诺销售侵害创宏公司专利号为ＺＬ20142047××××.5、名称为“可发光的喇叭”的实用新型专利权的产品；

三、特美声公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿创宏公司经济损失人民币150000元；

四、驳回创宏公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币11800元，由创宏公司负担人民币5800元，特美声公司负担人民币6000元。

二审中，特美声公司新提交了以下3组证据：1.添源器材厂的情况说明、送货单以及营业执照，证明涉案A84七彩灯音箱中5寸低音带灯喇叭来源于添源器材厂，同时也证明用于生产涉案的A84七彩灯音箱的5寸低音带灯喇叭通过销售已经在涉案专利申请日前公开。

2.陈鸿融的情况说明及身份证复印件，证明用于生产5寸低音带灯喇叭的5寸小太阳灯由陈鸿融设计，并委托广州市花都区冠飞塑料模具厂（以下简称冠飞模具厂）开模，然后将生产好的5寸小太阳灯供给添源器材厂。

3.冠飞模具厂的证明及模具图纸、营业执照副本，证明冠飞模具厂接受陈鸿融的委托进行小太阳灯的开模。

特美声公司解释称，上述证据形成的日期虽然在一审开庭前，但特美声公司真正拿到上述证据是在一审判决后。

创宏公司质证认为：1.特美声公司新提供的证据是在一审开庭前形成，不属于新证据。

2.上述证据显示5寸低音带灯喇叭是2014年4-5月份从添源器材厂进货，而本案被诉侵权产品是2015年新款，从2014年5月生产到2015年才出售不符合惯例。

3.《送货清单》没有相关单位的盖章，对其真实性、合法性、关联性不认可。

4.添源器材厂营业执照真实性由法院认定，此证据和本案没有关联性。

5.对于陈鸿融说明的真实性和身份证的真实性由法院核实。

对陈鸿融情况说明的小太阳灯和涉案专利是否是同一概念无法确定。

6.冠飞模具厂出具的证明的真实性由法院核实，后面的附图是冠飞模具厂自己出具的，证明力弱，无法确定图纸是什么时候设计出来，无法证明对方要证明的目的。

综上，特美声公司新提交的证据均不能证明所述的喇叭器件来源于案外人。

本院对特美声公司新提交的证据认定如下：1.上述证据均形成于一审举证期限届满之前，特美声公司对逾期提供上述证据的说明理由不能成立。

2.第1组证据中的《送货清单》的内容均为打印字体，没有任何经办人或者单位的签字或盖章，而且没有相应的购销合同、付款凭证、收款收据等证据予以佐证，因此对其真实性不予确认。

3.第2组证据中陈鸿融出具的《情况说明》属于证人证言，陈鸿融没有依法出庭作证，其真实性不予确认。

4.第3组证据中，冠飞模具厂出具的《证明》显示：“2014年1月，陈鸿融先生将附件灯花产品的设计图纸交给我厂，并委托我厂制作模具。

”而冠飞模具厂的《营业执照》显示，该厂成立日期为2015年5月19日，时间上明显存在矛盾，特美声公司又不能作出合理的解释，因此对该组证据的真实性不予确认。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

创宏公司是名称为“可发光的喇叭”、专利号为ＺＬ20142047××××.5实用新型专利权人，该专利目前仍处于有效期，创宏公司的合法权利应受法律保护。

根据特美声公司的上诉理由和创宏公司的答辩意见，本案二审争议焦点主要是：本案应否中止诉讼；

特美声公司主张的合法来源抗辩是否成立；

特美声公司主张的先用权抗辩是否成立；

特美声公司主张的现有技术抗辩是否成立；

一审判决确定的赔偿数额是否明显偏高。

一、关于本案应否中止诉讼的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，国家知识产权局于2015年4月13日出具了《专利权评价报告》，初步结论为本案专利全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，特美声公司是在二审诉讼期间才向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告本案专利权无效，并且没有提供证据证明本案专利权被宣告无效的可能性较大，因此本案不符合上述司法解释规定应中止诉讼的情形，本案不予中止诉讼。

二、关于特美声公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题二审中，特美声公司主张被诉侵权产品5寸低音带灯喇叭来源于添源器材厂，但其所提供的有关证据的真实性不能确认，即不能作为认定本案事实的依据，因此，本院对特美声公司该上诉理由不予支持。

三、关于特美声公司主张的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，特美声公司主张其在本案专利申请日前已经制造了被诉侵权产品，主要依据是：1.特美声公司于2014年4-5月份向添源器材厂购买了5寸低音带灯喇叭；

2.特美声公司于2014年初就获得了3C认证。

对于第1点理由，正如前面所分析的，由于其真实性不能确定，因此不能作为认定本案事实的依据。

对于第2点理由，涉案3C认证附录仅有产品的型号，无法确定该型号所指向的产品就是本案被诉侵权产品。

因此，本院认为现有证据不足以证明特美声公司的上述主张。

四、关于特美声公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题特美声公司主张被诉侵权产品实施的是现有技术，一审时提供了申请号为201020661234.8、名称为“带发光相位塞的扬声器”的实用新型专利文献，但该文献未公开被诉侵权产品中含有的“支架”以及“各LED灯圆周分布于圆形电路板的周缘”等技术特征，特美声公司提交的海报为复印件，其真实性难以确定，海报上的音响喇叭图片也无法观察到内部结构，而音响专刊没有出版号及出版单位信息，无法确定其是否为公开出版物，而且期刊中的音箱图片无法观察到产品内部结构，一审判决据此认定上述证据无法证明在本案专利申请日前已经存在与本案专利相同的产品，并无不当。

二审中，特美声公司还认为其新提交的3组证据足以证明其实施的是现有技术，但正如前面所分析，该3组证据不能作为认定案件事实的依据。

因此，本院对特美声公司的上述主张不予支持。

五、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显偏高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，创宏公司因被侵权所受到的实际损失以及特美声公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑涉案专利为实用新型专利、被诉侵权产品的价格、被诉侵权产品作为零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用、特美声公司侵权行为的性质和情节、创宏公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定特美声公司赔偿创宏公司经济损失和合理开支共计人民币15万元，并无不当，本院予以维持。

特美声公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，特美声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人广州特美声电器有限公司负担。

本判决为终审判决。