广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2752号上诉人（原审原告）：佛山市乔家面馆餐饮有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：张士杰，系该公司的董事长。

上诉人（原审原告）：佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：王世红，系该公司的董事长。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：张军龄，广东禅信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林晓生，男，1979年7月3日出生，住址广东省揭阳市榕城区。

原审原告：佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道。

法定代表人：樊春元，系该公司的董事长。

委托诉讼代理人：张军龄，广东禅信律师事务所律师。

上诉人佛山市乔家面馆餐饮有限公司（下称乔家餐饮）、佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司（下称南海鼎盛乔家）因与被上诉人林晓生、原审原告佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司（下称高明伍号乔家）确认不侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7757号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月19日进行了公开开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家共同上诉请求：一、撤销（2016）粤0604民初7757号民事判决，改判确认两上诉人使用的“”和“”商标不侵犯被上诉人林晓生第13385117号商标专用权；

二、判令被上诉人林晓生承担本案的一、二审诉讼费。

事实及理由：2008年12月12日樊春元先生设立“佛山市南海区乔家面馆”，“乔家面馆”作为经营者店面名称经政府相关部门核准登记后，在店面门头、店内吊牌、菜谱及菜牌等物品、物料和标志物上使用或。

后来，为了扩大经营将佛山市南海区乔家面馆个体经营方式升级为佛山市乔家面馆餐饮有限公司。

虽然升级为有限公司，但经营模式仍未改变。

一审法院认定这样个体经营升级为有限公司后不能继续使用原店内各种标志是事实认定不清，因为升级后经营规模、方式没有任何的改变，改变的只是经营主体而已，但普通消费者只会认定店面和品牌，而不会去管品牌背后的经营主体。

2014年6月6日，以樊春元先生为主要股东设立佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司，仍然在门店、店内吊牌及菜牌等标志物上使用或，简称“乔家面馆”没有改变，而且樊春元先生仍然在各有限公司出任股东，并且成为实际经营者，引入新的投资人也主要是看中或的知名度和美誉度，更看中或在消费者中具有广泛的知名度，消费者都非常清楚地知道无论是在哪个门店的“乔家面馆”都是同一老板在经营，因为所有门店从设立至今一直统一装修风格，店内物品、标志、装饰物都统一使用或。

一审判决认为两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家不能延续使用樊春元先生享有商标标识是认定事实不清，因为不管是樊春元先生是个体经营还是升级为有限公司，经营者仍然没有变化。

2014年6月6日设立佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司同样在被上诉人林晓生取得商标专用权之前。

因为被上诉人林晓生的第13385117号“”商标，有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日止。

为维护两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家的合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法公正判决。

被上诉人林晓生辩称：一、本案被答辩人中的一位股东樊春元早期曾申请注册过该争议商标，但未获得成功，后在短期内将其作为商号使用过，便意图占有被上诉人林晓生的合法商标权益。

答辩人对于“乔家面馆”商标而言，仅作为一家餐饮企业进行经营，属于常见的一种区域性字号而已。

二、答辩人出于对原籍本土文化的热爱延伸到同一商标名称喜爱是正常现象，经过多次努力获得“乔家面馆”商标权，被答辩人应当予以尊重。

况且被答辩人所经营的商标已全面更改为其中股东之一的樊春元的“面东家”，也是非常正常的事。

三、被答辩人提及的商号权具有区域性，被答辩人的其中一位股东樊春元的商号权仅登记于佛山市，且并无相应的知名度，无法影响他人的商标注册。

从中国其他地区来看，不少地区都有“乔家面馆”，且有不少使用于樊春元登记之前。

因此，应当综合考虑企业字号的区域性。

四、按照法律规定，樊春元是许多公司的股东之一，但不能意味着其参与出资的全部有限公司都享有其所有的商标权。

因此，请求法院依法维护答辩人的合法的商标权。

原审原告述称：同意两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家的上诉意见。

两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家及原审原告高明伍号乔家向一审法院起诉请求：1、判决确认乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家使用或商标不侵犯林晓生第13385117号商标专用权；

2、判令林晓生承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：（一）乔家餐饮系成立于2014年12月17日的有限责任公司，法定代表人为张士杰，股东为张二毛、张士杰、邢海军、陈小虎、苏耀廷、樊春元，经营场所位于佛山市南海区桂城平洲夏西三联村“沙骨”地段紫金城1号楼B8号1F、2F、3F商铺。

高明伍号乔家系成立于2015年1月28日的有限责任公司，注册资本为人民币一万元，其由原佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店个体升级而设立，法定代表人为樊春元，股东为樊春元、张士杰、邢海军、陈小虎，经营场所位于佛山市高明区荷城街道东华路31号五层京柏城5FE05，5FE06号商铺。

个体工商户佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店成立于2012年11月6日，经营者为樊春元，资金数额为十万元人民币，经营场所位于佛山市高明区荷城街道东华路31号京柏城五层5FE05，5FE06号商铺。

南海鼎盛乔家系成立于2014年6月6日的有限责任公司，法定代表人为王世红，股东为樊春元、张士杰、王世红，经营场所位于佛山市南海区桂城街道石龙南路6号南海怡丰城四层410、411号。

2008年12月12日，个体工商户佛山市南海区乔家面馆成立，经营者为樊春元，经营地址为佛山市南海区。

2014年12月5日，佛山市南海区乔家面馆注销，注销原因为“其他”。

2006年9月20日，个体工商户佛山市禅城区乔家面馆成立，经营者为樊春元，经营地址为佛山市禅城区。

2016年3月24日，佛山市禅城区乔家面馆注销，注销原因为“经营不善”。

2011年10月20日，个体工商户佛山市大良乔家面馆成立，经营者为樊春元，经营地址为佛山市顺德区。

（二）2013年10月18日，林晓生向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册“乔家面馆”商标。

2015年12月14日，林晓生经核准获得第13385117号“乔家面馆”商标注册，核定使用的服务范围为住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、茶馆、自助、自助餐馆、快餐馆，注册有效期限自2015年12月14日至2025年12月13日止。

2016年7月8日，林晓生向佛山市高明区市场监督管理局提出投诉，主张佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司侵犯其注册商标。

佛山市高明区市场监督管理局向高明伍号乔家发出《询问通知书》。

后佛山市高明区市场监督管理局向林晓生发出《行政处理告知书》，中止对高明伍号乔家涉嫌侵犯注册商标专用权案件的查处。

（三）诉讼中，乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家向一审法院提供菜单共11本，其中2010年版1本，2011年版1本，2012年版2本，2013年版1本，2014年版2本，2015年版2本，未标识年份的2本。

在菜单封面，均有“”标识。

同时提供照片6张，其中“2013年2月乔家面馆大良分号员工春节合影”该张照片系在店铺门口合影，店铺招牌为“”字样。

庭审中，乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家陈述：乔家餐饮是由原个体工商户佛山市南海区乔家面馆升级而设立，两者的经营地址都是在南海的紫金城。

一审法院认为，本案系确认不侵害商标权纠纷案件。

根据双方的诉辩，本案涉及到商标在先使用抗辩的问题。

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”一审法院认为，“在先使用抗辩”成立应当具备以下条件：（1）在先使用人应当出于善意；

（2）在先使用人对特定标志的使用时间一般应早于涉案商标的申请注册日，同时早于商标注册人使用，且应为商标性的使用；

（3）在先使用人所使用的商标应当具有“一定影响”。

本案中，乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家要求确认其使用“”和“”标识不侵犯林晓生的第13385117号“乔家面馆”注册商标专用权。

中文“乔家面馆”是“”和“”两个标识的主要部分，且乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家在与第13385117号“乔家面馆”注册商标核定使用的相同餐饮服务上使用该商标，故乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家主张的标识与第13385117号“乔家面馆”注册商标近似。

除非其能证明其使用“”和“”标识有在先使用权，否则则构成对林晓生涉案商标权的侵犯。

根据上述法律规定，本案的审理重点在于：乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家于林晓生申请涉案注册商标之前，即2013年10月之前，是否出于善意实际使用了“”和“”商标标识，且该两个商标标识是否具有一定的影响。

结合证据，一审法院作出如下评述：首先，南海鼎盛乔家主张对“”和“”商标标识在先使用权能否成立的问题。

南海鼎盛乔家成立于2014年6月6日，而林晓生于2013年10月向商标局申请注册第13385117号“乔家面馆”商标，亦即南海鼎盛乔家成立时间晚于第13385117号“乔家面馆”注册商标申请时间，故南海鼎盛乔家不存在“善意在先使用”并且可以“在原有范围内继续使用”的情形。

其次，高明伍号乔家主张对“”和“”商标标识在先使用权能否成立的问题。

高明伍号乔家成立于2015年1月28日，其成立时间虽晚于林晓生向工商局申请注册第13385117号“乔家面馆”商标，但高明伍号乔家系由原个体工商户佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店升级而设立，而佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店成立于2012年11月，因此，法院需要审查佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店是否在先使用了“”和“”标识，若在先使用权成立，其相应权利能否由高明伍号乔家承继。

第一，关于佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店对“”和“”标识是否享有在先使用权的问题。

根据工商登记资料记载的事实，樊春元是佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店的经营者，同时樊春元于2006年9月成立了个体工商户佛山市禅城区乔家面馆、于2008年12月成立个体工商户佛山市南海区乔家面馆、于2011年10月20日成立个体工商户佛山市大良乔家面馆，亦即樊春元以“乔家面馆”为字号，先后成立了上述个体工商户开展餐饮经营活动。

根据乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家提供的2010年至2013年的菜单，可以看出，上述个体工商户在对外经营活动中统一菜单，菜单封面上使用了“”标识；

同时，乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家所提供的“2013年2月乔家面馆大良分号员工春节合影”该张照片亦能显示，该店铺的招牌使用了“”标识，因此，一审法院认定樊春元作为上述个体工商户的经营者，在林晓生于2013年10月申请“乔家大院”注册商标前，已经实际使用了“”标识，该标识作为商标用于指示服务的来源，且具有一定的影响。

因此，樊春元对“”商标标识具有在先使用权。

但因乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家未举证证明樊春元经营的上述个体工商户在餐饮活动中实际使用“”标识，故其主张“”标识的在先使用权，一审法院不予采信。

第二，樊春元对“”商标标识的在先使用权能否由高明伍号乔家承继的问题。

高明伍号乔家作为有限责任公司，系由个体工商户佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店升级设立，根据工商登记资料显示，企业升级后还在原地址开展经营活动，从注册资本来看企业规模亦没有扩张，原个体经营者樊春元作为公司股东并担任公司的法定代表人，因此，一审法院认定高明伍号乔家是在原有范围内继续使用“”商标标识，原佛山市禅城区乔家面馆高明东华路店在先使用“”商标标识的权利，可以由高明伍号乔家继续使用，亦即高明伍号乔家在原有范围内继续使用“”商标标识不构成对林晓生第13385117号“乔家面馆”注册商标的侵权。

最后，乔家餐饮主张对“”和“”商标标识的在先使用权能否成立的问题。

乔家餐饮成立于2014年12月17日，该成立时间同样晚于第13385117号“乔家面馆”注册商标申请时间即2013年10月。

乔家餐饮主张其系由原个体工商户佛山市南海区乔家面馆升级而设立，但根据《个体工商户机读档案登记资料》显示，佛山市南海区乔家面馆于2014年12月5日注销，注销的原因系“其他”，并非其所称的“个体升级”，因此，仅凭现有证据无法认定乔家餐饮系由佛山市南海区乔家面馆升级设立。

由于乔家餐饮成立时间晚于林晓生申请涉案注册商标时间，乔家餐饮亦不可能在先使用“”和“”商标标识。

樊春元虽然亦是乔家餐饮和南海鼎盛乔家的股东，但樊春元享有“”商标标识的在先使用权并不意味着其出资的全部有限责任公司均享有该标识在先使用权。

只有在先实际使用了该标识的经营主体，才能在原有范围内继续使用。

因此，南海鼎盛乔家和乔家餐饮无权主张“”商标标识的在先使用权。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司使用“”标识不构成对林晓生第13385117号“乔家面馆”注册商标的侵权；

二、驳回佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司的其他诉讼请求，驳回佛山市乔家面馆餐饮有限公司、佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费1000元，由佛山市乔家面馆餐饮有限公司、佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司负担800元，由林晓生负担200元。

二审期间，两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家提交如下证据：1、佛山市南海区市场监督管理局出具的《个体工商户升级设立为企业的证明》，拟证明乔家餐饮系由佛山市南海区乔家面馆升级而来，并非一审认定的注销。

2、佛山市南海区紫金城市场投资开发有限公司出具的《证明书》，拟证明乔家餐饮系由佛山市南海区乔家面馆升级而来，两者的经营地址无变化。

3、《共同投资协议》，拟证明樊春元持有的标识与另外两位股东一起成立南海鼎盛乔家餐饮公司，故使用樊春元持有的标识是有合法的依据。

4、注销《食品经营许可证》决定书及《餐饮服务许可证》，拟证明乔家餐饮在升级后一直使用佛山市南海区乔家面馆的《餐饮服务许可证》，相关部门也未提出异议，至近期期限将满才予注销更换。

针对两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家提交的证据，被上诉人林晓生质证认为，一、对证据一、二的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该公司为注销性质，且正式营业时间晚于国家工商总局受理被上诉人林晓生商标注册的申请时间；

二、对证据三的真实性、合法性、关联性不予确认，认为开发商一般不会证明股东，没有公信力；

三、证据四的出证时间是2017年，有悖常理，餐饮许可证发放时间是2016年，时间也晚于国家工商总局受理被上诉人林晓生商标注册的申请时间。

被上诉人林晓生、原审原告高明伍号乔家均未提交相关证据。

对于两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家在二审期间提交的证据，本院认证如下：1、证据一系由佛山市南海区市场监督管理局出具，与其在2016年8月4日出具的《个体户机读档案登记资料》具有同一性，该两份证据共同证明乔家餐饮系由佛山市南海区乔家面馆升级而来。

故此，对该份证据本院予以采信；

证据二证明佛山市南海区乔家面馆与佛山市乔家面馆餐饮有限公司经营地址一致，该证据系由商铺出租方提供，且与证据一相互印证，本院亦予采信；

但其中涉及到佛山市南海区乔家面馆与佛山市乔家面馆餐饮有限公司股东或经营者的内容，本院结合其他证据一并予以认定；

证据三与南海鼎盛乔家的企业登记资料相符，可以作为认定本案的证据，但其证明力，本院将结合其他证据予以认定；

证据四系证明佛山市南海区乔家面馆与佛山市乔家面馆餐饮有限公司存在持续性的证据，本院予以采信。

经审理，一审判决认定事实清楚、准确，本院予以确认。

本院另查明，佛山市南海区乔家面馆于2008年12月12日成立，经营地为佛山市南海区B。

2014年12月5日核准注销登记；

佛山市乔家面馆餐饮有限公司于2014年12月17日核准设立登记，经营地为佛山市南海区A。

上述两不同地名的地址属于同一地址。

再查明，佛山市乔家面馆餐饮有限公司成立后，继续使用佛山市南海区乔家面馆的《餐饮服务许可证》，2017年4月19日，该《餐饮服务许可证》因佛山市南海区乔家面馆终止食品经营而被佛山市南海区食品药品监督管理局注销。

本院认为，合法注册的商标依法受国家法律的保护。

不侵害商标权纠纷应当从行为人使用商标的正当性、合法性等方面进行全面分析。

根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家是否有权使用“”和“”商标？

二、樊春元虽为两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家的股东，两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家是否自然取得“”商标使用权？

结合法律和当事人的举证，本院分析如下：第一、两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家是否有权使用“”和“”商标的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

本条是对“在先使用权”的明确规定，即只有在符合时间要求、商品种类要求、商标标识要求的前提下方可行使这一权利。

本条的目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标的所有人的权益，该保护应是实质性的，而非仅仅是一种无实际价值和意义的形式上的保护。

对于两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家提出的、是否有权使用“”和“”商标之诉请，本院从两个方面进行论述：（一）乔家餐饮是否有权使用“”和“”商标的问题。

在被上诉人林晓生已经合法取得注册商标“乔家面馆”的情况下，判断乔家餐饮是否有权使用“”和“”商标，应当从上诉人乔家餐饮是否享有在先使用权、正当使用等方面进行考查。

《个体工商户条例》（2014年修订）第二十九条规定：个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。

《个体工商户登记管理办法》（2014年修订）第三十九条规定：个体工商户申请转变为企业组织形式的，登记机关应当依法为其提供继续使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等市场主体组织形式转变方面的便利，及相关政策、法规和信息咨询服务。

上述条例及办法，是对个体工商户从业者改变经营组织形式的具体规定。

因此，个体工商户转变企业组织形式是被允许的。

本案中，乔家餐饮系由原个体经营户即佛山市南海区乔家面馆转变企业组织形式为有限公司而升级成立，此一事实有佛山市南海区市场监督管理局出具的《个体工商户升级设立企业的证明》予以证实，佛山市南海区紫金城市场投资开发有限公司出具的《证明书》亦佐证上述两公司的经营地址同一，故对乔家餐饮与佛山市南海区乔家面馆的延续性，本院予以认定。

根据《个体工商户登记管理办法》（2014年修订）的上述规定，新成立的乔家餐饮具有使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等权利，因此，对于原佛山市南海区乔家面馆的其他权利，亦应归于新成立的乔家餐饮享有。

原佛山市南海区乔家面馆成立于2008年12月12日，根据两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家在一审法院提交的《菜谱》、《会刊》等证据，原佛山市南海区乔家面馆已早于被上诉人林晓生申请“乔家大院”注册商标之前使用“”商标，因此，原佛山市南海区乔家面馆享有“”商标在先使用权。

2014年12月，原佛山市南海区乔家面馆因升级为企业而注销，但正如本判决上文所言，“”商标在先使用权作为一种民事权利，亦应随原佛山市南海区乔家面馆的升级而为乔家餐饮承继。

故此，乔家餐饮实际拥有“”商标的在先使用权。

上诉人乔家餐饮提出的享有在先使用权之诉请，符合法律规定，本院予以支持。

“”标识作为双方争议的另一商标标识，在乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家向法院所列举证据中，均未体现单独使用，故应当认定乔家餐饮、南海鼎盛乔家、高明伍号乔家在餐饮活动中并未单独实际使用“”标识。

一审法院对此认定是正确的，本院予以维持。

上诉人乔家餐饮提出其对“”标识享有在先使用权依据不充分，本院不予支持。

（二）南海鼎盛乔家是否有权使用“”和“”商标的问题。

本判决已在前论述，取得在先使用权必须符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的全部要求。

但从南海鼎盛乔家使用“”商标的情况来看，并不满足上述规定的全部要素：“”系由高明伍号乔家在先使用、乔家餐饮承继在先使用权，而南海鼎盛乔家成立于2014年6月6日。

从南海鼎盛乔家成立的时间来分析，迟于被上诉人林晓生提出“乔家面馆”商标注册申请日，即2013年10月。

因为根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用的商标须为商标注册人申请商标注册前，故上诉人南海鼎盛乔家提出的、以被上诉人林晓生取得的第13385117号商标有效期作为在先使用的起始时间不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的时间要求条件。

此外，上诉人南海鼎盛乔家亦未提出足够的证据证实，其与其他在先使用权人存在权利承继关系的证据，因此，对于上诉人南海鼎盛乔家提出的在先使用权之诉请，本院不予支持。

对于“”标识的在先使用的问题，本判决对南海鼎盛乔家的这一上诉请求，持与乔家餐饮一致的观点，即上诉人南海鼎盛乔家并无充分证据证明其在先单独使用“”标识，故对上诉人南海鼎盛乔家的这一诉请，本院亦不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，分析认定上诉人南海鼎盛乔家无权使用“”和“”商标是正确的，本院予以维持。

但对上诉人乔家餐饮的认定，不符合法律规定，本院予以纠正。

第二、樊春元虽为两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家的股东，两上诉人乔家餐饮、南海鼎盛乔家是否自然取得“”商标使用权的问题。

民事权利依法只能由特定主体享有并依法行使。

商标权作为民事权利的一种，亦应遵循民事权利的一般原则。

商标的意义在于区别某种商品或服务的来源，而商品的生产者或服务的提供者才是真正需要由商标加以区别的主体，特别是对于一个未注册的商标而言，这种区别的价值就在于让市场认识、了解商品或服务的真实提供者。

本案中，“”商标由高明伍号乔家、乔家餐饮在先直接使用，故其享有“”商标在先使用权自有法律上的依据。

但是，虽然高明伍号乔家、乔家餐饮与上诉人南海鼎盛乔家均有樊春元参股，但这不能成为在后成立的南海鼎盛乔家使用这一商标的理由。

因为，市场对“”商标权利人的认知始于高明伍号乔家、乔家餐饮，高明伍号乔家、乔家餐饮是“”商标的直接在先使用人。

脱离高明伍号乔家、乔家餐饮认知“”商标的权利人，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定本意。

理由在于，根据上述法律规定，在先使用争议商标人是指特定的经营主体。

在公司化的经营主体情况下，如果允许公司股东参与的其他经营主体使用争议商标，无疑将会使《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用权制度落空。

因此之故，尽管高明伍号乔家、乔家餐饮与上诉人南海鼎盛乔家均有樊春元持股，但并不能就此认定成立于被上诉人林晓生取得合法的注册商标后的上诉人南海鼎盛乔家亦能自动的取得争议商标即“”的在先使用权。

故此，上诉人南海鼎盛乔家提出的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但处理欠当，本院予以纠正。

上诉人乔家餐饮上诉请求，符合法律规定，本院予以支持；

南海鼎盛乔家的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。

需要说明的是，本案系因两上诉人乔家餐饮和南海鼎盛乔家二审期间提交的新证据所致，故一审判决对此作出的认定和判决不属于错误认定和判决。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7757号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7757号民事判决第二项；

三、确认佛山市乔家面馆餐饮有限公司使用“”标识不构成对林晓生第13385117号“乔家面馆”注册商标的侵权；

四、驳回佛山市高明区伍号乔家餐饮有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回佛山市乔家面馆餐饮有限公司其他诉讼请求；

六、驳回佛山市南海区鼎盛乔家餐饮有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费1000元，由佛山市南海区鼎盛乔家餐饮有限公司负担600元，由佛山市乔家面馆餐饮有限公司负担200元，由林晓生负担200元；

二审案件受理费1000元，由上诉人佛山市南海鼎盛乔家餐饮有限公司负担800元，由佛山市乔家面馆餐饮有限公司负担200元。

本判决为终审判决。