贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终445号上诉人（原审被告）：贵阳正天和贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区浙江商城首层**。

法定代表人：蒙庆宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州麒翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃富军，贵州麒翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州雷士光电科技有限公司，住所地广东省惠，住所地广东省惠州市汝湖镇东亚村委会石桥头法定代表人：王冬雷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓恒，北京创博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太原雷士家用电器有限公司，住所地山西省太，住所地山西省太原市万柏林区漪汾路********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹忠明，该公司董事长。

上诉人贵阳正天和贸易有限公司（以下简称正天和公司）因与被上诉人惠州雷士光电科技有限公司（以下简称惠州雷士公司）、被上诉人太原雷士家用电器有限公司（以下简称太原雷士公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1073号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

正天和公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.“雷士”并非驰名商标；

2.上诉人无侵权主观恶意；

3.原审判决赔偿额过高。

两被上诉人在本院指定期间内均未提交答辩状。

惠州雷士公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止在被诉侵权产品及经营活动中使用与原告注册商标相同、近似的商业标识；

2、两被告共同赔偿原告经济损失和合理支出共100万元（其中太原雷士公司赔偿70万元，正天和公司赔偿30万元）。

一审法院认定事实：原告惠州雷士公司系第3010353号“雷士”和第3010373号“”注册商标专用权人，两商标自2003年使用，核定使用商品均为第11类，均有效。

经广泛宣传，惠州雷士公司和两商标在全国具有较高知名度。

被告太原雷士公司成立于2013年7月5日，正天和公司成立于2005年1月20日，经营范围均包括涉案商品。

2016年6月24日，贵阳市元盛公证处依原告申请对其在正天和公司购买涉案商品的过程及所购商品进行了保全证据公证，制作了（2016）黔筑元民字第3543号公证书。

被诉侵权产品共三件：1、LED平板灯一个，单价100元，在外包装上使用“”标示，使用说明书上写有“雷士家电””、“”。

经与原告第3010353号“雷士”商标注册证、第3010373号“”商标注册证比对，二者都是横向排列，均由三个字母组成。

原告陈述，“”、“”均是臆造词，且“”与在外观上的变造形态“”相识度很高。

另，产品说明书上使用的“”标示与原告注册商标相同，“雷士”标示与原告注册商标相同。

在产品右下角“”处标示有注册商标“R”标记的。

灯背面的电气原理图左上角使用了和原告注册商标相同的“”标示，并有太原雷士公司企业名称。

产品外包装上放大使用“太原雷士家用电器有限公司”的企业名称。

2、集成吊顶一个，单价400元。

经比对，集成吊顶在外包装上使用“”标示，并加注注册商标标示“R”。

整个包装装潢使用“”标示。

产品使用说明书上使用“雷士家电”、“”标示。

产品保修卡使用“雷士家电”、“”标示、使用www.雷士家电.com网站，经现场扫描保修卡上二维码，显示“”家电及“太原雷士家用电器有限公司”字样。

产品右下角使用“”标示，合格证使用“”标示以及www.雷士家电.com网站。

电气原理图使用和原告商标注册证上相同的“”标示，并加注注册商标标示“R”。

3、浴霸一个，单价500元。

经比对，外包装上使用“”标示，并加注注册商标标示“R”。

整个包装装潢使用“”标示。

使用说明书上使用“雷士家电”、“”标示。

保修卡使用“雷士家电”、“”标示。

使用www.雷士家电.com网站，现场扫描保修卡上二维码，显示“”家电及“太原雷士家用电器有限公司”。

产品正下方使用“”标示。

合格证上使用了“”、www.雷士家电.com网站。

电气原理图使用了和原告商标注册证上相同的“”标示。

开关盒上使用“”标示。

四个大灯灯罩上使用“”标示。

对“”标示，经登陆中国商标网查询，该标示于2015年被提出异议，未予以注册。

该标示的注册申请人嘉兴兴邦电器有限公司与太原雷士公司的法定代表人为同一人曹忠明，股东也一致。

庭审中，原告陈述请求赔偿依据为酌定赔偿。

其维权合理费用包括公证费、购买侵权产品的费用、律师费、差旅费。

根据原告提交的证据，其维权费用为：购买被诉侵权产品送货单显示为1020元、北京市增值税发票显示律师费为50000元、公证费发票显示为2000元、案件受理费8800元、调查取证费5015元、交通费276元、机票3210元，以上合计61521元。

另，正天和贸易公司所在的浙江商城首层0188号与原告贵阳旗舰店所在的浙江商城首层0328号在同一建材市场的灯具广场的同一层，相隔仅百米远。

公证封存的“贵阳正天贸易有限公司”名片一张上注明“专营灯具批发十五年”。

该名片上字号为“正天”而非“正天和”，但名片上的开户名为蒙庆宁，与正天和贸易公司法定代表人为同一人。

正天和公司为证明所受商品具有合法来源，提交了太原雷士公司授权书一份。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案注册商标是否具有较高知名度；

二、被告生产销售涉案商品的行为是否侵害原告的商标权；

三、被告正天和公司关于合法来源的抗辩是否成立；

四、原告诉请的赔偿数额是否合理合法。

关于焦点一，通过原告惠州雷士公司在商品销售、商品宣传、获得荣誉等方面的举证，足以证明其“雷士”品牌商品经营时间长，经营区域较广，并且原告及其前身在经营过程中进行了持续、广泛的宣传，“雷士”、“”商标在灯具行业内具有较高知名度。

关于焦点二，原告的“雷士”、“”商标均核定使用在第11类的照明器、灯、灯罩等商品上；

被告生产、销售的“LED平板灯、集成吊顶、室内加热器（浴霸）”的商品上有“”、“”、“雷士家电”标识。

其中，“LED平板灯”与涉案商标核定使用的灯具商品属于相同商品；

“”标识与原告的“”注册商标相同；

“雷士家电”标识中“家电”为商品通用名称，其识别部分为“雷士”，与原告的“雷士”注册商标相同。

因此，认定被告的行为是否构成商标侵权，关键在于“集成吊顶”、“室内加热器（浴霸）”是否与涉案商标核定使用的商品为类似商品；

“”标识是否构成侵犯原告“”注册商标专用权意义上的近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案中“集成吊顶”、“室内加热器（浴霸）”实际上是由具备照明、取暖等功能的商品组合而成，即是包括照明在内的几种商品的组合，具有满足普通消费者家居生活需求的照明、取暖等功能，其与照明商品的销售场所、销售渠道基本相同。

因此被告生产销售的“集成吊顶”、“室内加热器（浴霸）”与涉案商标核定使用的商品为类似商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，将被控侵权商品上的“”标识与原告的“”注册商标进行比对，二者均为三个加粗的英文字母组合而成，位于左、右的英文字母均采取变形处理，左边字母外轮廓所作变形相同，右边均为字母“c”并作了相同的变形；

位于“”标识中间的“Y”字母在结构上包含有位于“”注册商标中间的“V”字母。

不同点在于“”标识中左边为“A”字母（外轮廓采用粗线条，其短横极细极短）；

“”标识中间为“Y”字母。

可见，二者差异极小，在隔离状态下观察，同时考虑原告“”注册商标的较高知名度，足以认定被控侵权商品上的“”标识与原告“”注册商标构成近似，被告生产销售涉案商品的行为侵害了原告的商标权。

关于焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，首先，原告惠州雷士公司的“雷士”、“”商标在灯具行业内具有较高知名度，其产品在包括被告所在地的全国范围内都有销售，被告正天和公司作为从事灯具、家用电器等销售业务十余年的经营者，应当能够识别侵权商品，但其并未尽到审慎的注意义务；

其次，其仅提供被告太原雷士公司的《授权书》，而没有相关的合同、供货单、付款凭据等证据相印证，不足以证明其经营行为的合法性。

因此，被告正天和公司关于合法来源的抗辩不成立。

关于焦点四，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，因原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，故一审法院综合考虑原告主张的商标的知名度及声誉、被告经营规模和经营时间等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失50万元，其中由太原雷士公司赔偿35万元，正天和公司赔偿15万元。

对于原告主张的合理开支，其为本案支付了律师费5万元，有相应的票据佐证，一审法院予以支持，由二被告共同赔偿；

其余费用因原告认为被告的行为同时构成商标侵权和不正当竞争且分别起诉，一审法院已在另案中考虑，本案不再重复支持。

判决：一、被告太原雷士家用电器有限公司、贵阳正天和贸易有限公司立即停止在“LED平板灯、集成吊顶、室内加热器（浴霸）”等商品及其经营活动中使用与原告的注册商标“”、“雷士”相同、近似的“NVC”“”、“雷士家电”商业标识的侵权行为；

二、被告太原雷士家用电器有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告惠州雷士光电科技有限公司经济损失35万元；

三、被告贵阳正天和贸易有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告惠州雷士光电科技有限公司经济损失15万元；

四、被告太原雷士家用电器有限公司、贵阳正天和贸易有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告惠州雷士光电科技有限公司因维权支出的合理费用5万元；

五、驳回原告惠州雷士光电科技有限公司的其余诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人提出的合法来源抗辩是否成立；

2.若抗辩不成立，一审判决的赔偿数额是否过高。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条规定明确指出了侵犯注册商标专用权商品销售者合法来源抗辩的三个要件，一是不知道所销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，二是该商品系自己合法取得，三是有证据足以证明该商品的来源即其提供者。

对于前述第一个要件，具体应包含“不知情”和“无过失”两个方面的要求。

上诉人作为专营灯具批发十五年的销售者，其经营场所与被上诉人的贵阳旗舰店在同一建材市场的灯具广场的同一层，相隔仅百米远，加之被上诉人的雷士品牌系列商品在全国范围内均具有极高知名度，上诉人理应有所知晓，故应认定上诉人作为专业市场销售主体并未尽到应尽的注意义务，对销售侵权商品存有过失。

对于前述第二、三个要件，销售者应证明涉案商品系通过正当的商业行为购进，物权交易真实，包括具备合法的进货渠道、具备通常的买卖合同、支付了合理的对价等，并足以锁定该商品的前一提供者，但对此上诉人仅提供太原雷士公司授权书尚不足以证明涉案商品的真实来源。

同时，销售者无法提供所售商品的真实、合法来源，亦能够体现其对销售侵权商品存有过失。

此外，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”该条规定与前述《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款适用情形基本一致，而上诉人提供的证据亦不符合该规定的要求。

基于上述理由，一审法院对上诉人合法来源抗辩不成立的认定并无不当，本院依法予以维持，对上诉人的相应上诉理由不予采纳。

对于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，在原审原告的实际损失与侵权人的获利均难以确定的情况下，一审法院综合考虑了涉案商标的知名度及声誉、被告经营规模和经营时间等因素，酌情确定原审被告赔偿原告经济损失50万元，其中由太原雷士公司赔偿35万元，正天和公司赔偿15万元。

一审法院的这一认定并无不当，本院依法予以维持，对上诉人认为赔偿数额过高的上诉理由不予采纳。

综上所述，贵阳正天和贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由贵阳正天和贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　进审判员　秦　娟审判员　李道鸿二〇一七年六月十五日法官助理白帆书记员张玥INCLUDEPICTURE"。

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