{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终501号 上诉人（原审被告）：青岛博运通装备科技有限公司。
住所地：山东省青岛市即墨区环秀街道办事处东山前村16号。
法定代表人：徐振杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：柳衍年，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛振坤智能设备有限公司。
住所地：山东省青岛市黄岛区双珠路136号1栋2单元810。
法定代表人：蔡新国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘衍军，山东重诺律师事务所律师。
上诉人青岛博运通装备科技有限公司（以下简称博运通公司）因与被上诉人青岛振坤智能设备有限公司（以下简称振坤公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2019年12月5日作出的（2019）鲁02知民初142号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
博运通公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；
2.一审诉讼费、二审上诉费用全部由振坤公司负担。
事实和理由：（一）关于现有技术抗辩的证据。
博运通公司以国家知识产权局第40845号专利无效宣告请求审查决定书（以下简称第40845号决定）中使用的证据1-8为现有技术抗辩的证据（详见证据清单证据1-8，证据清单证据9为国第40845号决定）。
（二）被诉侵权产品最初应当是由东莞鼎众自动化设备有限公司（曾用名东莞云众自动化设备有限公司，以下简称鼎众公司）前身东莞云众自动化设备有限公司（以下简称云众公司）因烟台和海有限公司（以下简称和海公司）的需要研究开发出来的。
和海公司从云众公司购买设备过程中公开了被诉侵权产品技术方案，具体包括加工定做、运输公开与销售公开：1.以加工定作方式的制造公开。
云众公司研究开发出技术，开发时间在2015年8月1日，云众公司研究开发出技术后，委托朱万幸加工制作导致公开的时间是2015年11月22日之前。
2.运输公开。
本案中，作为整机产品承揽制造公司的云众公司向宇达物流公司支付了1400元运输费用，并取得了物流发货单，至此物流运输合同成立。
成立物流运输合同之后，宇达物流公司即依法享有了监督检查是否存在违禁运输品的权利，因此在没有保密运输约定要求的条件下，物流公司即具备了知晓该整机全部机械技术的便利条件。
因此依法应当认定构成公开。
这种公开称之为运输公开。
3.销售公开。
云众公司在2015年11月22日已经委托宇达物流公司向和海公司发货，该行为本身是一种销售活动公开方式。
按照行业经营活动常理，可以推定和海公司在2015年底之前已经收到该设备与知晓该技术，在没有保密措施的情况下用户对于该技术的知晓，在法律上构成公开。
振坤公司辩称：关于朱万幸模具公证书中的“钢模”和“模具产品”，根据该公证书的文字表述，无法证明前后照片之间“钢模”一致，无法解读出“模具产品”由“钢模”所产出。
退一步讲，即使该处只有一个“2014.11制作的钢模”，也无法证明其旁边的“模具产品”就是该“钢模”所制造的。
再退一步讲，即使该处“模具产品”由该“2014.11制作的模具”制造，由于该时间仅为钢模制作时间，无法解读出该“模具产品”何时为公众所知。
综上，博运通公司的现有技术抗辩不成立，请求驳回博运通公司的上诉请求，维持原判。
振坤公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月23日立案受理，振坤公司起诉请求：1.判令博运通公司立即停止侵犯振坤公司名称为“一种鱿鱼穿串模具”、专利号为ZL201620205680.5的实用新型专利（以下简称涉案专利）的行为，立即停止制造、销售侵权产品；
2.判令博运通公司销毁制造侵权产品所使用的专用设备、模具以及专用工具；
3.判令博运通公司赔偿振坤公司经济损失100万元；
4.判令博运通公司承担振坤公司律师代理费以及本案保全费、诉讼费。
事实和理由：青岛振坤食品机械有限公司于2016年3月16日向国家知识产权局申请涉案专利，2016年8月17日获得授权。
振坤公司合法受让了涉案专利，并已用于产品的制造、销售。
目前涉案专利仍在保护期内。
博运通公司制造、销售了多台涉嫌侵犯涉案专利权的食品机械，经比对，博运通公司制造、销售的产品的技术方案，完全落入涉案专利的保护范围，构成侵权。
博运通公司的行为严重损害了振坤公司的经济利益，请求法院依法判决，以维护专利权人的合法权益。
博运通公司原审答辩：（一）被诉侵权产品技术特征与涉案专利所要求保护的权利要求存在根本区别，经过比对，涉案专利所述原理和基本结构与被诉侵权产品技术特征完全不同，没有可比性，被诉侵权产品技术特征没有侵犯涉案专利权。
（二）博运通公司的证据证明涉案专利属于现有技术，在涉案专利申请日前，东莞云众自动化设备有限公司已制造、销售与涉案专利模具结构相同的设备。
原审法院认定事实： 2016年3月16日，青岛振坤食品机械有限公司向国家知识产权局申请涉案专利，于2016年8月17日获得授权，专利号为ZL201620205680.5。
涉案专利现处有效期内。
2018年5月28日，专利权人变更为振坤公司。
2018年9月25日，专利权人变更为安徽汉坤智能科技有限公司。
2018年11月1日，专利权人变更为振坤公司。
振坤公司明确其请求保护涉案专利权利要求1：一种鱿鱼穿串模具，包括底座及至少一个设置在所述底座上的触手定位机构，所述触手定位机构包括两个相对设置的定位块，定位块之间形成一定位凹槽，所述定位凹槽的中间部位设有一分签块，分签块将定位凹槽分隔为对称的两部分。
根据振坤公司的申请，原审法院在案件审理中对博运通公司制造的被诉侵权产品通过录像、拍照进行了证据保全。
博运通公司对于振坤公司指控其制造被诉侵权产品没有异议。
原审庭审中，从原审法院证据保全取得的照片中观察被诉侵权产品中与涉案专利相关的技术特征为：1.包括底座及至少一个设置在所述底座上的触手定位机构穿串模具；
2.触手定位机构包括两个相对设置的定位块，定位块之间形成一定位凹槽；
3.定位凹槽的中间部位设有一分签块，分签块将定位凹槽分隔为对称的两部分。
振坤公司认为被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征构成相同，落入涉案专利保护范围，构成专利相同侵权。
博运通公司认为被诉侵权产品包含的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征相同，但涉案专利技术为现有技术，无侵权行为。
原审法院认为，振坤公司依法享有的专利权受法律保护。
本案中，双方的争议点在于：涉案专利技术是否为现有技术，被诉侵权产品使用的技术是否是现有技术。
原审法院认为，若博运通公司认为涉案专利技术方案是现有技术，博运通公司应向国家知识产权局提出专利权无效宣告请求。
而博运通公司又未提交证据证明被诉侵权产品使用的技术是现有技术，因此，博运通公司的抗辩不成立，原审法院不予支持。
被诉侵权技术方案包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利的保护范围，博运通公司未经专利权人许可，制造侵权产品，应当承担相应的民事责任。
关于博运通公司认为其制造侵权产品仅仅处在研发阶段，并未对外销售的抗辩，原审法院认为，实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，不得为生产经营目的制造专利产品，对于其是否销售，不影响对侵权行为的认定。
关于振坤公司销毁制造侵权产品的专用设备、模具以及专用工具的诉讼请求，由于振坤公司未举证证明制造侵权产品需要专用设备、模具以及专用工具，根据常识，原审法院认为制造侵权产品也无需专用设备、模具以及专用工具，故，振坤公司的上述诉讼请求，原审法院不予支持。
关于损害赔偿的问题。
本案中，振坤公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明博运通公司因侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，振坤公司主张本案适用法定赔偿符合法律规定，原审法院依法予以采纳。
对于博运通公司的侵权赔偿数额的计算，原审法院考虑到本案专利类型，博运通公司实施的侵权行为，以及振坤公司为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定判定博运通公司赔偿振坤公司经济损失15万元。
原审法院判决：一、博运通公司于判决生效之日起立即停止制造侵犯振坤公司专利产品的行为；
二、博运通公司于本判决生效之日起10日内赔偿振坤公司经济损失15万元；
三、驳回振坤公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，诉讼保全费30元，由振坤公司承担4830元，博运通公司承担9000元。
本院二审期间，博运通公司为支持其上诉主张，向本院提交证据9份（含原审证据2-4、6-8，6-7合并为证据清单2），其中，新提交证据4份：1.证据清单3，鼎众公司证明及营业执照复印件；
2.证据清单5，朱万幸证词及身份证明复印件；
3.证据清单8，孙文辉证词及身份证明复印件；
4.证据清单9，第40845号无效宣告请求审查决定。
上述4份新提交的证据，也是第40845号决定中请求人提交的证据，振坤公司在涉案专利无效审查阶段认可其真实性，本院对4份新提交的证据的真实性予以确认。
上述4份证据1-3，为鼎众公司证明、朱万幸、孙文辉证词，其所要证明的事项为现有技术抗辩中产品实物及技术方案来源的补充证明，与本案具有关联性，本院予以采纳。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明： 1.关于博运通公司原审提交证据2-4，6-8的事实。
原审期间，振坤公司对博运通公司提交的证据2-8的质证意见为：证据2-4真实性认可，对证据6-8真实性不予认可，认为均与本案无关联性。
原审法院认证意见为：博运通公司证据2-4中记载的产品上均没有生产日期，不能证明该产品在涉案专利申请日前就已经生产，不能证明被诉侵权产品使用的技术方案属于现有技术。
博运通公司提交的证据6-8均不能体现技术方案，故，原审法院对博运通公司提交的证据2-8不予采纳。
本院经审理对上述证据作以下认证：振坤公司认可证据2-4的真实性，本院对证据2-4的真实性予以确认。
证据2-4为相关人物、场地、实物及文档证据的公证书，其所要证明的事项与本案争议的现有技术抗辩有关，具有关联性，本院对证据2-4予以采纳。
博运通公司证据6-8为设备采购合同、物流单、房屋租赁合同，振坤公司在涉案专利无效阶段认可其真实性，本院对证据6-8的真实性予以确认。
证据6-8所要证明的事项为证据2-4中技术方案及实物产品来源，与本案争议的现有技术抗辩有关，具有关联性，本院对证据6-8予以采纳。
原审法院以证据2-4没有生产日期，不能证明为现有技术，证据6-8不体现技术方案为由不予采纳有误，本院予以纠正。
2.关于双方当事人二审认可的事实。
振坤公司认可，朱万幸公证书第5-7页9张照片，其中第7页第1张图中模具产品技术特征与被诉侵权产品的技术特征相同。
振坤公司认为，其他图片没有“分签块”技术特征或者没有展示出技术特征，无法比对。
3.关于存放于莱阳宏达食品有限公司（以下简称宏达食品公司）的鱿鱼自动穿串机的事实。
案外人郭世栋于2018年11月14日对存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机的现状申请证据保全公证。
山东省莱阳市公证处公证员和公证员助理刘振武、尹升起与郭世栋、孙文辉（男，宏达食品公司车间主任）于2018年11月15日来到位于莱阳市的宏达食品公司4号保鲜库内，对存放在该仓库内的鱿鱼自动穿串机进行勘验、拍照，公证人员就该套设备的相关情况与孙文辉进行谈话，作出（2018）鲁莱阳证民字第1286号公证书，相关勘验笔录、照片11张为公证书附件。
4.关于鼎众公司与和海公司就1台全自动穿串机设备采购的事实。
根据在案证据查明，2015年4月12日，鼎众（乙方）与和海公司（甲方）就1台全自动穿串机（一出四型）设备签订设备采购合同，约定穿串机技术参数、性能，要求1-7项：1.模具须提供食品级证明；
2.设备为板串带穿头的模式；
3.成品机应配备用模具10块，4-7略；
约定到货价含税15万元，合同签订后，甲方支付乙方设备款的40%（6万元），作为采购全自动穿串机的订金；
交付时间为订金交付后，乙方应于40个日历日前，交付甲方全自动穿串机设备到甲方指定地点：莱州市明玉食品厂。
2015年11月22日，鼎众公司通过深圳市宇达物流有限公司向和海公司指定收货人明玉食品加工厂交运设备。
根据企业信息显示，和海公司与烟台宏飞海洋水产有限公司（以下简称宏飞公司）系关联公司。
2014年8月1日宏飞公司向莱阳市明玉食品加工厂租赁位于莱州市的车间，租赁期限自2014年8月1日至2017年7月31日，用于从事食品加工相关的业务，该合同明确记载承接双方2013年6月份合同。
本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，博运通公司对被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征构成相同，落入涉案专利保护范围予以认可，原审认定正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点问题是博运通公司主张现有技术抗辩是否成立，核心在于博运通公司关于现有技术的证据是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
专利法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
对于使用公开而言，通常包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换等方式，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成公开，而不取决于是否有公众得知。
本案中，博运通公司以鼎众公司为履行与和海公司设备采购合同及其相关证据，提出不同方式的使用公开，对此，本院逐一分析如下： 第一，关于制造公开。
博运通公司主张2015年8月1日，鼎众公司为履行与和海公司设备采购合同，鼎众公司设计完成了夹持鱿鱼体的模具图纸，委托朱万幸加工制造了设备所需的夹持模具产品，上述委托加工行为，最迟在2015年11月22日前，朱万幸因加工行为得知技术方案，在没有保密措施的情况下对该技术方案的知晓，构成制造公开。
经比对，鼎众公司公证书附图中电脑设计图纸与朱万幸模具公证书夹具模板照片，二者样式并不相同。
根据在案证据，本院无法确认2015年4月12日设备采购合同中模具产品指向朱万幸公证书中模具产品，而且即使以设备采购合同结合鼎众公司证明，也无法判定朱万幸公证书中模具产品构成涉案专利的现有技术。
博运通公司还主张，朱万幸公证书模具产品本身已构成现有技术。
振坤公司认可朱万幸公证书模具产品有一张图片与被诉侵权技术特征相同，但不认可朱万幸模具产品制造时间早于涉案专利申请日。
对此，本院认为，如前所述，鼎众公司公证书附图中电脑设计图纸与朱万幸模具公证书夹具模板照片，二者样式不同。
根据现有证据，本院无法确认，朱万幸于2015年8月受鼎众公司委托加工制造的一批用于穿鱿鱼串时作为夹持鱿鱼的夹具，即为存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机中模具产品，无法判断朱万幸公证书模具产品为涉案专利的现有技术。
综上，博运通公司关于制造公开的上诉理由不成立，本院不予支持。
第二，关于运输公开。
博运通公司主张运输公开，指鼎众公司根据前述与和海公司的设备采购合同完成设备制造后，为向和海公司指定收货人交付货物，于2015年11月22日办理货物运输行为，构成公开。
对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百零四条规定，托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。
据此，承运人针对货物信息的核查不针对货物涉及的技术内容，仅凭货物运输的事实不能认定货物涉及的技术内容被公开。
博运通公司关于运输公开的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
第三，关于销售公开。
博运通公司主张，鼎众公司根据前述与和海公司的设备采购合同完成设备制造后，于2015年11月22日办理设备货物托运，向和海公司指定收货人交货，该行为本身也构成销售公开，现存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机，即为鼎众公司于2015年11月22日向和海公司交付的设备。
对此，本院认为：根据二审查明事实，鼎众公司为履行与和海公司的设备采购合同，在完成设备制造后于2015年11月22日通过物流将设备交付指定收货人莱阳市明玉食品加工厂。
现存放于宏达食品公司的设备为鱿鱼自动穿串机。
但并无证据表明鼎众公司制造的全自动穿串机即为现存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机。
首先，在案并无证据表明，存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机来源于和海公司或者其关联企业。
其次，鱿鱼自动穿串机存放于宏达食品公司的事实，与宏达食品公司车间主任孙文辉在公证保全勘验笔录中关于设备来源的陈述矛盾。
再次，和海公司关联企业宏飞公司与莱阳市明玉食品加工厂之间的房屋租赁合同相互印证，可以证明宏飞公司租赁莱阳市明玉食品加工厂从事食品加工的设备来自鼎众公司，但无法证明上述设备的去向。
综上，现有证据无法证明现存放于宏达食品公司的鱿鱼自动穿串机来源于鼎众公司，不足以证明该鱿鱼自动穿串机销售时间早于涉案专利申请日，不构成涉案专利的现有技术。
博运通公司关于销售公开的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，博运通公司的上诉主张不成立，其上诉请求不予支持。
原审判决认定事实基本正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由青岛博运通装备科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦 审判员 钱建国 审判员 魏 磊 二〇二一年五月十七日 法官助理祁帅 书记员王楠迪 书记员黄文美 裁判要点 案 号 （2020）最高法知民终501号 案 由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：钱建国、魏 磊 法官助理：祁帅 书记员：王楠迪、黄文美 裁判日期 2021年5月17 日 涉案专利 “一种鱿鱼穿串模具”（专利号为ZL201620205680.5） 关 键 词 实用新型；
现有技术；
销售公开；
当 事 人 上诉人（原审被告）：青岛博运通装备科技有限公司；
被上诉人（原审原告）：青岛振坤智能设备有限公司。
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
原判主文：一、被告青岛博运通装备科技有限公司于本判决生效之日起立即停止制造侵犯原告青岛振坤智能设备有限公司专利产品的行为；
二、被告青岛博运通装备科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告青岛振坤智能设备有限公司经济损失15万元；
三、驳回原告青岛振坤智能设备有限公司的其他诉讼请求。
涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款 法律问题 使用公开的问题 裁判观点 现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
对于使用公开而言，通常包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换等方式，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成公开，而不取决于是否有公众得知。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。