浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民初91号原告：平湖市丸美子贸易有限公司。

住所地：平湖市经济开发区曙塘路***号第*层东间。

统一社会信用代码：×××53Ｐ。

法定代表人：张永杰，经理。

委托诉讼代理人：甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：嘉善县罗星街道御王汇足浴会所。

住所地：嘉善县罗星街道嘉善大道***号*******室，***号***室。

经营者：胡兴东，男，1984年6月18日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：冯美芳，浙江国傲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐好，浙江国傲律师事务所律师。

原告平湖市丸美子贸易有限公司与被告嘉善县罗星街道御王汇足浴会所侵害商标权纠纷一案，本院于2017年4月13日立案后，依法适用普通程序，于同年5月19日公开开庭进行了审理。

原告的法定代表人张永杰及委托诉讼代理人甘海滨，被告的委托诉讼代理人冯美芳、齐好到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．被告立即停止侵害原告“御皇汇”商标权的行为；

2．被告赔偿原告经济损失300000元及维权合理费用10477元；

3.诉讼费由被告负担。

事实和理由：原告于2015年5月13日向国家工商行政管理总局商标局提交了“御皇汇”注册商标申请，2016年7月14日获准注册，有效期自2016年7月14日至2026年7月13日。

被告成立于2015年3月2日，经营范围包括公共浴室（足浴）。

在原告提交“御皇汇”商标注册申请后不久，被告便以“御皇汇”作为商号对外宣传并用于实际经营活动，侵害了原告的商标权。

被告辩称，一、原告是恶意抢注“御皇汇”注册商标，被告已经申请宣告该商标无效。

1.原告在注册“御皇汇”商标前，明知“御皇匯”商标的存在。

原告的法定代表人张永杰自2013年8月18日起，多次前往平湖御皇汇足浴会所进行消费，张永杰对于“御皇匯”商标已由平湖御皇汇足浴会所和被告的经营者胡兴东在先使用是明知的。

2.原告的经营范围与其注册的“御皇汇”商标服务项目内容完全不同，其注册“御皇汇”商标从未投入使用。

3.原告注册“御皇汇”商标的目的是将该商标转让给被告的经营者胡兴东获取非法利益。

原告注册“御皇汇”后，曾多次与被告的经营者胡兴东联系，企图以高价销售该商标，被明确拒绝后恶意起诉被告。

二、平湖御皇汇足浴会所和被告的经营者胡兴东为“御皇匯”商标的在先权利人，被告不存在侵权事实。

1.平湖御皇汇足浴会所的经营者胡兴东自2012年在平湖注册该个体工商户以来，一直以“御皇汇”作为店名和“御皇匯”作为商标开展经营活动。

2.胡兴东在申请注册被告时，在申请书上出现了“御皇汇”文字。

3.2015年2月3日设计师发给胡兴东的邮件中有被告会所的设计效果图，与被告目前的现状一样，有“御皇匯”商标标识。

4.被告取名“御皇匯”有美好的含义。

5.被告使用的“御皇匯”与原告“御皇汇”商标有所不同，而且被告使用时还附有图标。

6.原告注册“御皇汇”距离平湖御皇汇足浴会所成立和使用“御皇匯”商标晚了将近三年，因此被告经营者胡兴东是“御皇汇”商标的在先权利人。

三、原告从未使用过“御皇汇”商标，未受到任何损失，被告无需承担任何赔偿责任。

请求驳回原告的全部诉讼请求。

为支持其诉讼请求，原告向本院提供了以下证据：1.商标注册证。

证明：原告为“御皇汇”商标持有人。

2.个体工商户开业登记申请书。

证明：被告的主体资格。

3.被告营业场所照片。

证明：被告的侵权事实。

4.服务费发票。

证明：原告维权的合理开支。

5.行政处罚决定书。

证明：被告实际的装修时间是2015年6月1日。

6.法律服务委托合同及律师代理费发票。

证明：原告为本案所支出的律师代理费。

被告质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为该注册商标系原告恶意抢注所得，被告为该商标的在先使用权人，不需要承担侵权责任；

对证据2的真实性无异议，该证据中已经体现了“御皇汇”，说明被告不存在侵权行为；

对证据3反映的被告使用“御皇匯”无异议；

证据4无原件，不予认可；

对证据5的真实性有异议，被告在租赁房屋后即开始营业；

证据6虽有原件，但无付款记录，不予认定。

为支持其抗辩，被告向本院提供了以下证据：1.平湖御皇汇足浴会所的营业执照及经营者胡兴东身份证。

证明：被告的经营者胡兴东是平湖御皇汇足浴会所的经营者，被告是“御皇汇”商标的在先权利人。

2.平湖御皇汇足浴会所的外观照片。

证明：平湖御皇汇足浴会所自2013年开业起，使用“御皇匯”至今。

3.原告工商登记信息及公司年度报告、照片。

证明：原告是张永杰开办的一人公司，该公司自2015年开始处于停业状态。

4.会员卡信息、充值记录、POS机签单记录。

证明：原告的实际控制人张永杰在注册商标前与平湖御皇汇足浴会所存在业务往来，原告商标属于恶意注册商标。

5.室内委托设计合同、商铺租赁合同、付款凭证及电子邮件。

证明：被告在2014年12月5日开始装修时，就采用了“御皇匯”商标，早于原告注册时间。

6.无效宣告申请书、付款凭证及EMS快递单。

证明：被告已经就原告“御皇汇”商标提起无效宣告请求。

原告质证意见：对证据1-3的真实性无异议，但认为与本案无关联性；

对证据4消费记录认可，但认为POS机签单非本人所签，与本案无关；

对证据5中电子邮件的真实性无异议，对其他证据的真实性不予认可；

对证据6的真实性无异议，但认为与本案无关，目前涉案“御皇汇”注册商标合法、有效。

本院认证意见：一、原告证据部分。

被告对原告证据1-3的真实性无异议，上述证据与本案具有关联性，故予以认定。

原告仅提供了证据4的复印件，且该发票不完整，故不予认定。

证据5与本案无关联性，不予认定。

证据6可以相互印证，至于本案能否支持该费用，本院将在下文阐述。

二、被告证据部分。

原告对被告证据1-3、证据6的真实性无异议，上述证据与本案具有关联性，故予以认定。

原告对证据4会员卡信息、充值记录无异议，故予以认定，原告对POS机签单真实性持有异议，其字迹模糊，难以分辨，故不予认定。

证据5之间可以相互印证，故予以认定。

本院经审理认定：2015年5月13日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请了第16934716号“御皇汇”注册商标（见附图一），该商标于2016年4月13日初审公告，注册有效期自2016年7月14日至2026年7月13日。

核定服务类别为美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院等。

2015年1月12日，胡兴东在嘉善县申请开办足浴会所，其在个体工商户开业登记申请书中将“嘉善御皇汇足浴会所”作为备选字号。

胡兴东委托了郑海涯室内设计工作室进行了相关装潢设计。

2015年2月3日，郑海涯向被告发送了关于被告拟装修的会所外观效果图（见附图二）的电子邮件。

同年3月2日，被告获准注册成立。

原告指控目前被告经营场所外墙使用的侵权标识见附图三。

平湖御皇汇足浴会所成立于2012年8月3日，经营者也为胡兴东。

其在经营场所使用的标识见附图四。

原告成立于2012年3月16日，为一人有限公司，股东和法定代表人均为张永杰，经营范围包括销售服装、箱包、鞋帽、家居用品、床上用品，2015年后处于歇业状态。

原告的法定代表人张永杰于2013年8月18日在平湖御皇汇足浴会所办理了会员卡（卡号：00×××71），其后多次在该店消费，并20余次对该卡进行充值，金额3万余元。

本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于被告使用“御皇匯”标识是否侵犯了原告“御皇汇”商标权。

被告将“御皇匯”使用在足浴店对外经营活动中，从其具体使用方式看显然具备区别服务来源的作用，因此“御皇匯”属于未注册商标的范畴。

从汉语读音及中文文字上看，“御皇匯”与“御皇汇”读音相同，仅在“汇”字存在繁、简字体之区别，二者在构成要素上属于近似商标。

被告“御皇匯”商标所使用的足浴店服务类别与原告“御皇汇”注册商标核定使用的桑拿浴服务属于类似服务。

故判断被告是否构成商标侵权的关键在于被告所主张的先用权抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”据此，被告主张商标先用权抗辩成立应满足以下几个条件：1.被诉侵权行为人主张的在先使用行为应早于注册商标的申请日；

2.被诉侵权行为人在先使用的标识经过使用产生了一定影响；

3.被诉侵权行为人在原有范围内使用相关标识。

就本案而言：首先，被告的开办者胡兴东早在2012年便开办了平湖御皇汇足浴会所，该店以“御皇汇”作为个体工商户名称的主要识别部分，且在实际经营过程中持续使用了“御皇匯”标识。

因平湖御皇汇足浴会所及被告均为个体工商户，其法律人格与经营者胡兴东高度重合，平湖御皇汇足浴会所经营中使用“御皇匯”标识产生的权利最终归属于胡兴东。

因此，平湖御皇汇足浴会所早于原告商标申请日在先使用“御皇匯”的行为可以视为被告的在先使用行为。

另外，被告在获准工商注册前已经开始进行店面的装潢设计，并确定了门店外墙装潢样式，包含了目前被告使用的“御皇匯”字样。

从这一事实出发，也可以认定被告使用“御皇匯”在先。

其次，胡兴东自2012年开办平湖御皇汇足浴会所以来，在平湖持续使用“御皇匯”标识，至今已经接近5年时间，故可以认定“御皇匯”已经具有有一定的影响。

最后，胡兴东开办的嘉善县罗星街道御王汇足浴会所在原告涉案商标注册后，其使用“御皇匯”的方式并没有改变。

综上，可以认定被告提出的先用权抗辩成立，被告在足浴店外墙及店内物品使用“御皇匯”标识不构成侵权。

本案需要指出的是，商标法所要保护的不是注册商标标识本身，而是注册商标的识别与区分商品、服务来源的功能。

本案被告使用“御皇匯”标识，有合法的使用渊源，主观上显然没有攀附原告商标的故意；

从客观方面看，原告注册涉案商标后从未实际使用过，被告使用“御皇匯”标识显然也不会造成相关公众的混淆与误认。

反观本案原告，其法定代表人张永杰多次在平湖御皇汇足浴会所消费，明知“御皇匯”属于他人使用在先的商业标识，在注册“御皇汇”商标后，不仅从未实际使用该商标，还针对他人合法使用“御皇匯”标识提起民事诉讼，有违诚实信用原则，不应得到支持。

鉴于被告使用“御皇匯”标识不会造成与原告注册商标的混淆，今后被告可继续使用“御皇匯”标识，无需附加区别标识。

综上所述，原告指控被告商标侵权，无事实和法律依据，其全部诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告平湖市丸美子贸易有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费5807元，由平湖市丸美子贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。