山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终233号上诉人（一审被告）：运城市海源食品有限公司，山西省运城市运临路172号（盐湖区大渠办董家营村北）。

法定代表人：杨艳，该公司执行董事。

委托代理人：马宝田，山西新晋界律师事务所。

委托代理人：王浩，山西新晋界律师事务所。

被上诉人（一审原告）：李俊江。

委托代理人：周毅，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：运城市盐湖区近乐食品专业合作社，住所地：山西省运城市盐湖区姚孟办事处曲渠。

法定代表人：李俊江，该合作社理事长。

委托代理人：周毅，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。

上诉人运城市海源食品有限公司（以下简称海源公司）与被上诉人李俊江、被上诉人运城市盐湖区近乐食品专业合作社（以下简称近乐食品社）侵害外观设计专利权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院作出（2016）晋01民初618号民事判决，运城市海源食品有限公司不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人海源公司的委托代理人马宝田、王浩，被上诉人李俊江、被上诉人近乐食品社的共同委托代理人周毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人海源公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、被上诉人承担本案诉讼费。

海源公司上诉的主要事实与理由：1、被上诉人一审提供的侵犯其外观设计专利权的”运乐锅巴”产品包装盒并非上诉人生产和销售。

第一，没有任何证据证实华海副食经销部销售给被上诉人的产品是由上诉人生产、销售，上诉人从未向运城市盐湖区华海副食经销部销售过这种包装产品。

第二，被控侵权产品箱内有标注为上诉人公司名称的锅巴，也有标注为海德公司名称的锅巴。

这不仅不能证实是由上诉人生产销售，却恰恰证明上诉人的产品被侵权。

第三，被上诉人李俊江从运城市华海副食经销部购买到的标注为运源牌运乐锅巴并非上诉人供应，而是该经销部与其他消费者换购而来。

2、一审中，上诉人将自行生产和销售的产品包装盒提交法庭，用以证明所生产和销售包装盒与被上诉人所诉的侵权产品包装盒不一致，上诉人仅生产和销售了上诉人所提供的包装盒，再没有生产销售其它包装盒。

并不存在的事实，上诉人无法举证。

侵犯外观设计专利纠纷案件依法应由原告举证证明侵权事实的客观存在，但一审原告一审中没有任何证据能够证实上诉人生产销售了侵权产品。

但原判却以”被告海源公司未提交其他相关证据予以佐证，不能证明此包装盒是海源公司唯一生产销售的的包装盒”而否认上诉人的主张，一审认定错误。

李俊江、近乐食品社向一审法院起诉请求：1、判令海源公司立即停止专利侵权行为；

2、海源公司赔偿二原告因专利侵权所造成的损失30万元；

3、案件受理费由海源公司承担。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年1月27日，李俊江将其设计的（五谷杂粮）包装盒向国家知识产权局申报了外观设计专利，国家知识产权局于2013年6月5日授予外观设计专利权，专利权人为李俊江，专利号为ZL201330024044.4，该专利至今有效。

2016年5月31日，李俊江在公证员董凡及公证人员聂磊的监督下，以普通消费者的身份在山西省运城市××区×州华海副食经销部购买了一箱运源牌运乐锅巴，金额为30元，并获取了”运城市盐湖区华海副食经销部”销售收据一张。

并在运城市河东公证处二楼现场监督科对所购买的运源牌运乐锅巴进行拍照并加贴封条。

山西省运城市河东公证处对此过程进行了公证，并出具了（2016）运证民字第541号公证书。

2013年7月5日，李俊江与近乐食品社签订授权书，双方约定李俊江依法享有专利号ZL201330024044.4的包装盒（五谷杂粮）外观设计专利权，近乐食品社经李俊江授权，依法对该外观设计专利权享有独家使用，每年交年费10万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是海源公司生产销售的运源牌运乐锅巴包装盒的外观设计是否侵犯了一审二原告的外观设计专利权。

李俊江设计的（五谷杂粮）包装盒，专利号为ZL201330024044.4，该专利至今有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》的有关规定，进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或相近似，应当首先确定外观设计专利权的保护范围，审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，其次将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

本案中，一审原告公告视图中表示的产品为包装盒（五谷杂粮），外观设计专利公告显示小包装箱主视图整体外侧以芦苇编席席边纹饰为底色图案，左上方有近乐商标标志；

中间是白底黑字”五谷杂粮”图案及古代人物日常生活图案组合图样；

2、左视图外侧以芦苇编席席边纹饰为底色图案，上部是梯形双插盖设计，中部是黄底黑字”五谷杂粮”标识；

3、后视图与主视图内容相同；

4、右视图与左视图一致。

其次，海源公司生产销售的被控侵权产品包装盒（锅巴）与原告的专利产品均为包装箱（盒），属于同类产品。

第三，将海源公司生产销售的被控侵权产品包装盒（锅巴）与原告的外观设计专利产品的视图相对比，被控侵权产品主视图整体外侧以芦苇编席席边纹饰为底色图案，左上方有运源商标标志；

中间是红底黑字”运乐锅巴”图案及古代人物日常生活图案组合图样；

二者主视图的设计构成特征、直接观察到的部位极为相似。

对比左视图，被控侵权产品左视图外侧以芦苇编席席边纹饰为底色图案，上部是梯形双插盖设计；

而一审原告的外观设计专利左视图外侧以芦苇编席席边纹饰为底色图案，上部是梯形双插盖设计，中部是黄底黑字”五谷杂粮”标识；

二者左视图的设计特征亦无明显差别。

根据外观设计整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品与原告的外观设计专利属于基本相同外观设计，易使普通消费者产生误认和混淆，以普通消费者的眼光进行区别，二者构成相同或近似。

综上，海源公司生产销售的”运乐锅巴”产品包装盒的外观设计构成对一审原告外观设计专利权的侵犯。

一审原告要求海源公司停止侵权并赔偿损失的证据、理由充分，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于一审原告没有证据证明因海源公司的侵权行为所遭受的经济损失和海源公司因此获得的利润，仅提供了专利许可使用的授权，未提交相应许可使用费的票据，因此本案不宜参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

综合考虑专利权的类型、侵权人侵权的性质和情节以及原告因调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定海源公司赔偿原告经济损失（含合理支出费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、运城市海源食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产销售侵犯专利号为ZL201330024044.4的包装盒（五谷杂粮）外观设计专利产品的行为；

2、运城市海源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿二原告经济损失5万元。

上诉人海源公司在二审中向法庭提交了如下证据：证据一：2015年、2016年产品销售明细表，证明2015年、2016年海源公司均未向华海烟酒副食店销售过礼盒装锅巴产品，被上诉人从华海烟洒副食店购买的涉案产品并非海源公司所提供。

证据二：四份证人证言，证明上诉人部分长期合作的销售商证明，上诉人从未向其提供过涉案包装盒样式的产品。

证据三：一份证人证言，证明运城市盐湖区张金建兴纸箱厂自2011年以来一直为上诉人生产包装箱，从未生产过涉案包装盒样式的产品。

证据四：《食品生产许可证》，证明上诉人所生产的产品上均印有上诉人的食品生产许可证编号，但涉案包装盒上未记载该编号，可见该包装合不是上诉人生产，而是其他厂家生产的山寨产品。

证据五：证人证言，刘少婷当庭作证，其是华海烟酒副食店经销商，2016年四月底五月初一个老太太拿着一箱锅巴向其换了一些日用品和其他商品，礼盒装锅巴只换过这一箱。

被上诉人李俊江、近乐食品社质证认为，上诉人目前提交的证据均不属于新证据，拒绝质证。

本院对上诉人二审提交的证据认证如下：关于证据一2015年、2016年产品销售明细表，系上诉人单方制作，无法确认明细表记载事项即为上诉人全部销售记录，不足以证明上诉人的证明目的。

关于证据二、证据三的证人证言，证人均系上诉人合作利害关系人，证言证明力较弱，且部分销售商的证言也不足以证明上诉人从未提供过诉争样式的产品。

关于证据四《食品生产许可证》，该证书编号为QS140812011025，涉案侵权产品上所标生产许可证号与上诉人的许可证号一致，上诉人所述与事实不符。

关于证据五刘少婷的证言，仅能证明华海烟酒副食店销售的诉争侵权产品没有合法进货渠道，但并不能证明上诉人生产或没有生产诉争产品这一事实。

根据双方当事人陈述、举证质证情况和经审查确认的证据，本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审中各方当事人的争议焦点为海源公司是否实施了侵权行为。

根据被上诉人向法院提供证据载明的信息，可知其已经完成了证明上诉人海源公司为涉诉侵权产品生产者的初步举证责任。

海源公司虽然主张系他人假冒其公司名义实施侵权行为，且一、二审均提交了其生产的包装盒样式，但并不足以证明诉争包装产品是否由其生产的事实，且上诉人没有证据表明已向有关部门进行举报和投诉，故其提供的证据不足以证明他人实施侵权行为的主张，该主张本院无法采信。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，一审驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人运城市海源食品有限公司所承担。

上诉人运城市海源食品有限公司多预缴的4750元案件受理费，予以退还。

本判决为终审判决。