山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终868号上诉人（原审被告）：山东超能采暖设备有限公司。

住所地：山东省潍坊市临朐县冶源镇冶泉路**号。

法定代表人：高晓红，执行董事。

委托诉讼代理人：马文民，男，山东超能采暖设备有限公司特聘技术员。

委托诉讼代理人：马青，临朐城关法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：石家庄中嘉采暖设备有限公司。

住所地：河北省石家庄市元氏县南白娄村南天山国际制造产业园（凤凰北街*号）。

法定代表人：李秀格，总经理。

委托诉讼代理人：张栋然，男，石家庄中嘉采暖设备有限公司员工。

委托诉讼代理人：董金国，石家庄新世纪专利商标事务所有限公司专利代理人。

上诉人山东超能采暖设备有限公司（以下简称山东超能公司）因与被上诉人石家庄中嘉采暖设备有限公司（以下简称石家庄中嘉公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人山东超能公司委托诉讼代理人马文民、马青，被上诉人石家庄中嘉公司委托诉讼代理人张栋然、董金国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

山东超能公司上诉请求：撤销一审判决，驳回石家庄中嘉公司诉讼请求；

本案诉讼费用由石家庄中嘉公司承担。

事实与理由：1、本案被诉产品不能作为侵权物证使用。

石家庄中嘉公司一审提交的证据不能形成完整的证据链证明被诉产品购自山东超能公司，一审法院没有查清案外人宋玉与石家庄中嘉公司的关系即认为宋玉购买的产品就是山东超能公司的产品于法无据。

2、一审法院对被诉产品与涉案专利技术特征的比对结果自相矛盾，没有查清案件事实。

石家庄中嘉公司辩称，山东超能公司对其一审提交的发票及公证书的内容没有异议，被诉产品是石家庄中嘉公司委托宋玉购买，被诉产品外观与公证书公证的网站宣传的炉具实物照片外观一致，被诉产品是从山东超能公司购买的，被诉产品完全落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

石家庄中嘉公司向一审法院起诉请求判令山东超能公司：1、停止侵权行为并赔偿经济损失10万元；

2、消除影响，公开赔礼道歉；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月9日，石家庄中嘉公司向国家知识产权局申请名称为“一种带有360°配风助燃装置的采暖炉”实用新型专利，2015年11月18日获得授权，专利号为ＺＬ20152049××××.3，授权公告日为2015年11月18日，专利权人为石家庄中嘉公司，目前该专利处于有效状态。

该专利的权利要求为：1、一种带有360°配风助燃装置的采暖炉，其特征在于：其包括炉体（1）以及设置在炉体（1）上端的第一炉口（24），所述第一炉口（24）的上端设置有第二炉口（25），所述第一炉口（24）内嵌置有助燃装置（6）；

所述助燃装置（6）包括圆周上均匀设置有气孔（23）的内筒（8）、设置在内筒（8）上端的密封盖（11）以及与内筒（8）下端密封连接的外筒（9），所述外筒（9）与密封盖（11）之间留有环形的进风口（10）。

2、根据权利要求1所述的一种带有360°配风助燃装置的采暖炉，其特征在于：所述炉体（1）还设置有膨胀水箱（2），所述炉体（1）前端自上而下依次设置有加煤口（3）、前风门（4）以及清渣门（5）。

3、根据权利要求1所述的一种带有360°配风助燃装置的采暖炉，其特征在于：所述炉体（1）上设置有连接在进风口（10）处的四条汇集风道（17）。

2016年6月7日，河北省石家庄市国信公证处出具（2016）冀石国证经字第1355号公证书，主要内容为：申请人石家庄中嘉公司的委托代理人张栋然于2016年6月2日来到公证处，称在网站上发现有涉嫌侵犯石家庄中嘉公司专利权的广告行为，申请对其操作计算机搜索相关页面的内容及过程进行证据保全公证。

在公证员及公证处工作人员李修贤的监督下由张栋然使用公证处的计算机进行了操作。

1、2016年6月2日下午15时30分，张栋然启动计算机，检查互联网连接情况，链接正常。

2、在电脑桌面上新建一个命名为“网页保全截图”的word文档。

张栋然将该页面进行截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

3、双击电脑桌面上的“搜狗高速浏览器”浏览器图标，进入搜狗网址导航页面，张栋然在该页面上方网址搜索栏内输入www.sdqire.com，张栋然将该页面进行截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

点击query后分四次进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

4、张栋然点击当前电脑页面上方显示的“产品展示”后进入相关页面，张栋然将当前电脑显示页面右侧的下拉条下拉后分两次进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“页面保全截图”word文档。

5、张栋然点击当前页面上显示为“齐热”牌超导燃煤气化炉展厅标有QR-60#的图片，进入相关页面，张栋然将当前电脑显示页面右侧的下拉条下拉后分九次进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

6、张栋然将显示有QR-60#超导燃煤气化炉图片的当前页面点击缩放至80%后，将当前电脑显示页面进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

7、张栋然点击当前电脑页面上方显示的“品牌介绍”后进入相关页面，张栋然将当前电脑显示页面右侧的下拉条下拉后分五次进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

8、张栋然点击当前电脑页面上方显示的“关于我们”后进入相关页面，张栋然将当前电脑显示页面右侧的下拉条下拉后分四次进行页面截图保存至电脑桌面上新建的命名为“网页保全截图”word文档。

15时47分，张栋然关闭上述网页。

公证员制作《现场工作记录》一份一页。

随后张栋然将上述“网页保全截图”文档内所有的文档进行了实时打印共计一式三份。

随后工作人员李修贤将桌面上新建的“网页保全截图”word文档中的所有内容复制到光盘上，制作成光盘一式三张。

2016年4月13日，石家庄中嘉公司到山东超能公司处购买了采暖炉一台，山东超能公司为其出具收款收据一份，收据载明80#采暖炉一台、金额1300元、客户名称宋玉，该收据加盖山东超能公司财务专用章。

一审法院认为，石家庄中嘉公司为ＺＬ20152049××××.3“一种带有360°配风助燃装置的采暖炉”实用新型专利权人，该专利权目前处于有效状态，其权利应当受到法律保护，他人未经许可,不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

根据河北省石家庄市国信公证处出具的（2016）冀石国证经字第1355号公证书记载的内容，能够证明山东超能公司在其网站上公开宣传被诉侵权产品，其中多幅图片显示在其生产的炉体上标有QI齐热RE、产品合格证、做工精湛数字温控技术领先、超导燃煤气化炉等。

一审庭审中，出示2016年4月13日石家庄中嘉公司在山东超能公司处购买的采暖炉，即被诉侵权产品实物，该实物炉体上标有QI齐热RE、产品合格证、做工精湛数字温控技术领先、超导燃煤气化炉等，山东超能公司虽然对被诉侵权产品实物有异议，但未能提供有效证据予以推翻，其对购买收据无异议，因此能够证明石家庄中嘉公司购买炉具的事实，应当认定山东超能公司生产、销售了被诉侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，石家庄中嘉公司明确就该项专利请求保护的权利范围为权利要求1，其技术特征如下：一种带有360°配风助燃装置的采暖炉，其特征在于：1、包括炉体（1）以及设置在炉体（1）上端的第一炉口（24），所述第一炉口（24）的上端设置有第二炉口（25）；

2、所述第一炉口（24）内嵌置有助燃装置（6），所述助燃装置（6）包括圆周上均匀设置有气孔（23）的内筒（8）、设置在内筒（8）上端的密封盖（11）以及与内筒（8）下端密封连接的外筒（9），所述外筒（9）与密封盖（11）之间留有环形的进风口（10）。

经一审当庭对被诉侵权产品与专利技术进行对比，被诉侵权产品是“采暖炉”，被诉侵权产品体现如下技术特征：被诉侵权产品是“一种采暖炉”，1、包括炉体以及设置在炉体上端的第一炉口，所述第一炉口的上端设置有第二炉口；

2、所述第一炉口内嵌置有助燃装置，所述助燃装置包括圆周上均匀设置有气孔的内筒，设置在内筒上端的密封盖以及与内筒下端密封连接的外筒，所述外筒与密封盖之间留有环形的进风口。

被诉侵权产品技术特征1全部落入石家庄中嘉公司涉案专利权保护范围。

被诉侵权产品技术特征2，虽然没有密封盖，没有内筒和外筒之间的下端密封连接，是两个进风口，但该项区别并不影响被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征构成实质相同，因此被诉侵权产品的相关技术特征与涉案专利的权利要求1所记载的技术特征实质相同，落入了石家庄中嘉公司专利权保护范围，构成侵权。

石家庄中嘉公司要求山东超能公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于石家庄中嘉公司要求山东超能公司消除影响、公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，消除影响、公开赔礼道歉适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中，石家庄中嘉公司并未提交证据证明因山东超能公司的侵权行为造成相关公众对其评价降低，且一审法院判令山东超能公司停止侵权等已足以使其权利得以救济，因此，对于石家庄中嘉公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

本案中，鉴于石家庄中嘉公司未能提供有效证据证明其损失数额，也未能提供有效证据证明山东超能公司实际获利情况，本案亦无专利许可使用费予以参照，故一审法院根据已查明的事实、涉案实用新型专利权的类型、山东超能公司行为的性质等因素，酌情确定山东超能公司赔偿石家庄中嘉公司经济损失30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、山东超能公司立即停止侵害ＺＬ20152049××××.3号实用新型专利权的行为；

二、山东超能公司于判决生效之日起十日内，赔偿石家庄中嘉公司经济损失30000元；

三、驳回石家庄中嘉公司的其他诉讼请求。

如果山东超能公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由石家庄中嘉公司负担805元，由山东超能公司负担1495元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审庭审中，当庭查验双方当事人争议的涉案被诉侵权采暖炉的内部结构特征，双方争议的内筒位于采暖炉的上部中间位置，是一个单独结构部件，能够任意取放。

山东超能公司认可涉案被诉侵权采暖炉的外观形状及相关标识与其生产销售的产品相同，但主张其生产销售的采暖炉中没有上述内筒结构。

石家庄中嘉公司认可没有内筒结构的采暖炉可以正常使用，但使用效果不好。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、涉案被诉侵权产品是否山东超能公司生产、销售；

二、山东超能公司是否侵害石家庄中嘉公司涉案专利权以及应否承担相应民事责任。

一、关于涉案被诉侵权产品是否山东超能公司生产、销售的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，石家庄中嘉公司主张涉案被诉侵权产品是山东超能公司生产、销售提交的证据：一是宋玉从山东超能公司购买的一台采暖炉实物，二是公证保全的山东超能公司网站宣传的采暖炉图片。

本院认为，首先，石家庄中嘉公司提交的涉案被诉侵权采暖炉是其委托宋玉自行购买，该采暖炉炉体上虽然标有山东超能公司的QI齐热RE、产品合格证等标识，山东超能公司对涉案被诉侵权采暖炉的外观形状及相关标识与其生产的产品完全相同亦无异议，但主张其生产的采暖炉中并没有内筒结构，而是否具备内筒结构特征是认定涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的关键。

根据查明事实，涉案被诉侵权采暖炉中的内筒是一个独立部件，无需拆卸即能非常方便的任意取放，双方当事人均认可取下内筒后并不影响采暖炉的正常使用，只是在使用效果上有差异。

由于涉案被诉侵权采暖炉并非经合法公证程序购买，山东超能公司对此持有异议，而石家庄中嘉公司亦不能提交购买涉案被诉侵权采暖炉的完整过程及保管状态的相关证据，故涉案被诉侵权采暖炉作为证据本身存在瑕疵，证明效力不足，不能单独作为认定事实的依据。

其次，石家庄中嘉公司虽然提交了通过合法公证程序保全的山东超能公司的网站宣传图片，但其网站宣传图片仅能显示采暖炉的外观形状及商标标识等信息，并不能反映采暖炉产品的内部结构特征，无法证明山东超能公司网站宣传的采暖炉与石家庄中嘉公司购买的涉案被诉侵权采暖炉的内部结构特征是否一致。

综上，石家庄中嘉公司提交的现有证据尚不足以证明其自行购买的涉案被诉侵权产品系山东超能公司生产、销售，石家庄中嘉公司应当承担举证不能的法律后果。

一审法院仅凭涉案被诉侵权产品上标注的相关信息即认定系山东超能公司生产、销售，认定事实不清，依据不足，本院予以纠正。

二、关于山东超能公司是否侵害石家庄中嘉公司涉案专利权以及应否承担相应民事责任的问题。

本院认为，如前所述，因石家庄中嘉公司提供的现有证据尚不足以证明涉案被诉侵权产品是山东超能公司生产、销售，故石家庄中嘉公司主张山东超能公司侵害了其涉案专利权并应承担相应民事责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，山东超能公司的上诉请求成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初272号民事判决；

二、驳回石家庄中嘉采暖设备有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费550元，均由石家庄中嘉采暖设备有限公司负担。

本判决为终审判决。